Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de julio de 2020 (Sala de lo Contencioso-administrativo. Sección 1, Ponente: María Consuelo Uris Lloret)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ MU 1655/2020 – ECLI: ES:TSJMU:2020:1655
Palabras clave: Silvestrismo. Flingilidos. Cupo. Cría en cautividad.
Resumen:
La federación demandante, Federación Ornitológica Cultural Silvestrista Española, en adelante “FOCSE”, solicitó concesión de autorizaciones de captura de aves para el año 2018, a la que la Dirección General del Medio Natural contestó que están a la espera del resultado del Dictamen Motivado que la UE ha abierto por considerar que los regímenes de excepciones en varias CCAA (entre ellas la Región de Murcia) por los que se permite la captura con vida de determinadas especies de fringílidos, incumplen las obligaciones de los artículos 5 a ) y e ); el artículo 8.I en relación con el Anexo IV a), leídos conjuntamente con el artículo 9.I c), de la Directiva 2009/147/CE . Y que mientras tanto, no se van a conceder autorización alguna. La actora recurrió el acto administrativo en alzada y posteriormente en vía judicial.
La actora entiende que el silvestrismo en España ha sido siempre viable jurídicamente a través del cauce del artículo 9.1.c) de la Directiva, y cumpliendo los requisitos de los apartados 2 y 3 del mismo precepto. Considera que incluso podría desarrollarse la actividad con amparo en el artículo 2 de la Directiva.
Hace mención la actora al art. 61 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, previendo que las Comunidades Autónomas puedan autorizar con carácter excepcional la captura de aves bajo una serie de condiciones, lo mismo sucede con la Ley 7/2003, de 12 de noviembre, de Caza y Pesca Fluvial de la Región de Murcia, concretamente su artículo 52, así como las Directrices Técnicas para la adaptación de la extracción de fringílidos del medio natural al artículo 9 de la Directiva de Aves 2009/147/CEE.
Estas Directrices y el Cupo Nacional de Capturas establecían un sistema de extracción de aves silvestres del medio natural a fin de poder desarrollar la cría en cautividad en nuestro país, por lo que, una vez finalizado el año 2018, se debía haber llevado a cabo un estudio técnico y científico sobre la viabilidad de la cría en cautividad a fin de poder aprobar o no un nuevo cupo. Al no haber sucedido y no ser viable la cría en cautividad, el objetivo no se ha materializado.
Manifiestas que se trata de un mero acto de naturaleza pseudo-jurídica ya que únicamente son recomendaciones realizadas por la Comisión Europea a Estados Miembros que presuntamente han inobservado alguna norma europea. Y que no existe sentencia alguna dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que prohíba la captura de aves fringílidas en nuestro país, y que ello, a su criterio no legitima a que la Administración regional pueda suspender la concesión de autorizaciones para capturar aves.
También alegan que la resolución contradice el principio de jerarquía normativa, incurre en nulidad de pleno derecho, de conformidad con el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Continúa en su demanda la actora en la posibilidad de conceder autorizaciones de captura de aves al amparo del artículo 2 de la Directiva de Aves, y que viene realizándose, con dicha autorización, en algunos países de Europa.
Hace mención al Dictamen de la Comisión Europea, considerando que no existe prueba suficiente de que la cría en cautividad de las aves sea una solución satisfactoria alternativa a las capturas.
En respuesta a lo anterior, el Letrado de la Comunidad responde que el cupo de capturas establecido por el MITECO no ha cambiado hasta el 2018, cuando finalizó y que con posterioridad no ha sido modificado.
En el expediente de infracción nº 2016/4028. Captura de aves fringílidas en el medio natural, la Directora General de Medio Natural comunicó a la Comisión Europea, la voluntad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de no conceder nuevas autorizaciones excepcionales de captura de aves fringílidas procedentes del medio natural para la práctica del silvestrismo, por ser una práctica no conforme con el ordenamiento comunitario.
Contesta también el Letrado que la Comisión Europea dictó Dictamen en Procedimiento de Infracción contra el Reino de España por incumplir las obligaciones que impone el artículo 5, letras a ) y e), y el artículo 8, apartado 1, en relación con el anexo IV, letra a), con el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009 , relativa a la conservación de las aves silvestres.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también se ha manifestado en esta materia, en concreto la sentencia, de 21 de junio de 2018, C-5557/2015, por posible incumplimiento de la República de Malta de las obligaciones de los artículos 5 a) y e) y 8.1, en relación con el 9.1 de la Directiva 2009/147/CE. Y en el fallo se declara tal incumplimiento, al haber adoptado un régimen de excepciones que permite la captura de ejemplares vivos de siete especies de fringílidos silvestres.
Por otro lado, alega también el Letrado que el Tribunal Supremo admitió el recurso de casación contra la sentencia de 17 de septiembre anterior del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se declaraba ajustada a derecho la Orden Foral 569/LI/216, de 10 de noviembre de 2016.
En ese caso la Orden Foral de 2 de junio de 2009 -derogada por la Orden foral impugnada en el proceso-, autorizaba, con carácter excepcional la captura en vivo y tenencia de ejemplares de determinadas aves fringílidas en el Territorio Histórico de Guipúzcoa, concluyendo la Sala del País Vasco que la derogación era conforme a derecho, puesto que dicha comunidad autónoma, al igual que otras, en respuesta a la Carta de emplazamiento de la Comisión, asumieron que la reproducción de fringílidos en cautividad constituye una alternativa viable a la captura de aves fringílidas en la naturaleza.
Por lo anterior, finalmente la Sala decide desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte actora.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)Añade que se estableció un cupo de Capturas de Fringílidos para el periodo 2013-2018 aprobado por la Comisión Estatal del Patrimonio Natural y la Biodiversidad (“Cupo Nacional de Capturas”) formada por las Direcciones Generales de Medio Ambiente de las Comunidades Autónomas y del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente por procedimiento escrito y comunicado el 18 de abril de 2013. Este cupo prometía captura de aves fringílidas hasta el año 2018 (incluido).”
“(…)En este sentido y aunque la Dirección General de Medio Natural indicaba que la suspensión de autorizaciones de capturas anuales de aves fringílidas en la Región de Murcia se debía al Dictamen Motivado de 17 de mayo de 2018, referente al Expediente de Infracción núm. 2016/4028, los Dictámenes emitidos por la Comisión Europea no constituyen norma de obligado cumplimiento ni reglamentan la actividad de captura de aves en Europa y España.”
“(…)Respecto a la modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad ( Ley 7/2018, de 20 de julio), sería necesario para resolver los expedientes pendientes, a la vista de la modificación del apartado b) y la inclusión del nuevo apartado l) en el artículo 2 , que los servicios jurídicos competentes informen sobre la interpretación que fundamenta la captura de aves fringílidas teniendo en cuenta los puntos anteriores”.”
“(…)por lo que ha informado a las federaciones silvestristas de que no se van a conceder nuevas autorizaciones de carácter excepcional para la captura y tenencia de fringílidos procedentes del medio natural a partir de 2018, y que, en consecuencia, la adopción de esta medida se ajusta al Dictamen Motivado de la Comisión Europea.”
“(…)Y, en relación con los motivos de impugnación alegados por la parte actora, añade que nos encontramos ante una margen de discrecionalidad, pues se trata, en todo caso, de autorizaciones excepciones, y si bien el Dictamen de la Comisión Europea no es norma de obligado cumplimiento, son serias recomendaciones ante una supuesta inobservancia de una norma, por lo que no puede seguir incumpliéndose la norma a través de excepciones.”
“(…)No obstante, las autoridades comunitarias recordaron que, en caso de que alguna administración decida volver a conceder autorizaciones, la Comisión podría reactivar el proceso de infracción y estudiaría denunciar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), como ya ocurrió con Malta, país sobre el que se dictó sentencia de incumplimiento en junio de 2018.”
“(…)En cuanto a la decisión en sí, ninguna norma contraviene, sino que, al contrario, se adopta para evitar otros posibles incumplimientos, añadidos a los que ya estaban siendo examinados en el procedimiento de infracción. Por último, y puesto que nada resuelve la Administración demandada sobre el fondo de la cuestión debatida, tampoco aquí procede examinar -ni mucho menos valorar- los concretos extremos sobre los que se pronuncia el Dictamen motivado de la Comisión. Y por la misma razón, carecen de relevancia alguna los distintos informes aportados por la recurrente.”
Comentario del Autor:
Hoy día carece de sentido llevar a cabo este tipo prácticas consistentes en la extracción de pájaros del medio natural por el mero placer de escuchar su canto. Serían varias las razones, la primera debería ser por la propia falta de sensibilidad de la actividad en si misma: capturar a pájaros que gozan de libertad y alegran nuestros campos por el deleite personal de escucharlos encerrados en una jaula. Por otro lado, existen suficientes individuos en cautividad para llevar a cabo dicha actividad, por lo que sería innecesario tomar animales silvestres. En tercer lugar, al igual que sucede con muchas prácticas relacionadas con la caza, la pesca u otras actividades, su carácter atávico, tradicional y hereditario están totalmente fuera de contexto en nuestra sociedad, tal y como hasta ahora han sido concebidas. Estas actividades conllevan parámetros jurídicos que reflejan valores sociales que en una democracia son dogmas hereditarios y se deberían replantear con planteamientos de sostenibilidad. Los propios amantes de la caza, la pesca y el canto de los pájaros deberían ser los primeros en hacerlo, más aún en un contexto ecológico como en el que nos encontramos.
Además, tampoco existe evidencia científica alguna que acredite que la toma de ejemplares del medio natural no vaya a afectar a sus poblaciones silvestres, ni siquiera los propios cupos tienen este mínimo de evidencia científica necesaria para ello y al mismo tiempo, la falta de personal de las propias administraciones (agentes medioambientales, etc) dificulta llevar a cabo un control en caso de existir autorizaciones.
De otro lado, en la sentencia, el acto objeto del recurso solo se limita a comunicar a la federación recurrente que la Administración regional está a la espera del resultado del Dictamen Motivado que la UE ha abierto por considerar que los regímenes de excepciones en varias CCAA por los cuales se permite la captura con vida de determinadas especies de fringílidos, incumplen las obligaciones de varios artículos de la Directiva 2009/147/CE.
El Tribunal manifiesta que queda a la espera del resultado de ese procedimiento europeo. Y, como antes se ha expuesto, el procedimiento ha sido suspendido al no haberse producido ninguna autorización durante el año 2018 en territorio español. Por consiguiente, no cabe discusión pues la Administración se limita a no conceder nuevas autorizaciones de captura hasta que no exista una decisión por parte de la Comisión Europea y del Estado español.
