Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de mayo de 2019 (Sala de lo Contencioso Murcia. Sección 2. Ponente: Ascensión Martín Sánchez)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ, Investigador del Centro Internacional de Estudios en Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ MU 1120/2019 – ECLI: ES: TSJMU: 2019:1120
Temas Clave: Aguas; Precario; Confederación hidrográfica; Cesión de derechos; Emergencia social; Concesión administrativa
Resumen:
Se interpone por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) de 10 de abril de 2018 que aprueba el contrato de cesión de volumen máximo anual de 998.794 m3 de agua recogida en el expediente NUM018 suscrito entre Agrupación Agrícola Perichan S.L., Tm de Hellín-Albacete y otros, como cedentes y la Toma Delegada Zona 3 Hermanos Martinez, en calidad de cesionarios -TM de Orihuela, conforme a la petición formulada el día 25 enero de 2018, para el año hidrológico NUM019. Recurso finalmente desestimado por la Sala.
En concreto, la cuestión que se trata de determinar es si dicha resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura es o no conforme a derecho.
Los fundamentos jurídicos empleados por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en su recurso son los siguientes:
En dicho título se hace constar que se trata de una “concesión a precario según art. 55 de la vigente Ley de Aguas”.
El apartado 3 del precepto prohíbe que celebren contratos de cesión los titulares de concesiones o autorizaciones concedidas a precario; mandato que no admite excepción.
“3. No podrán celebrar el contrato de cesión de derechos al uso privativo de las aguas:
a) Los titulares de concesiones o autorizaciones concedidas a precario.”
Por ello argumenta la vulneración del artículo 343.3ª del Reglamento del Dominio Público Hidráulico por el que se regula la cesión de derechos.
A este argumento, la CHS realiza la contestación que a continuación se expone y que es finalmente admitida por la Sala.
Como ya señaló en la sentencia 162/17, de 16 de marzo (PO767/15), la Sala desestimó el recurso presentado por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha contra la autorización de otra cesión de derechos de la Agrupación Agrícola Perichán, S.L. a la Comunidad de Regantes de Mazarrón, rechazando la alegación de que el cesionario tenía una concesión a precario.
La regulación de los contratos de cesión de derechos de uso del agua se recogió por primera vez en la Ley de 1985, al introducir el número 24 del artículo único de la Ley 46/1999, 13 diciembre, de modificación de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas el artículo 61 bis. Y dicha regulación pasó después al Texto Refundido de la Ley de Aguas, en cuyo artículo 67 se establece textualmente:
“1. Los concesionarios o titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas podrán ceder con carácter temporal a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango según el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente o, en su defecto, en el artículo 60 de la presente Ley, previa autorización administrativa, la totalidad o parte de los derechos de uso que les correspondan. Los concesionarios o titulares de derechos de usos privativos de carácter no consuntivo no podrán ceder sus derechos para usos que no tengan tal consideración.
2. Cuando razones de interés general lo justifiquen, el Ministro de Medio Ambiente podrá autorizar expresamente, con carácter temporal y excepcional, cesiones de derechos de uso del agua que no respeten, las normas sobre prelación de usos a que se refiere el apartado 1 de este artículo.
3. Los adquirentes de los derechos dimanantes de la cesión se subrogarán en las obligaciones que correspondan al cedente ante el Organismo de cuenca respecto al uso del agua.
4. El incumplimiento de los requisitos establecidos en esta sección será causa para acordar la caducidad del derecho concesional del cedente.”
Argumenta la Sala la sentencia 149/2011 del Tribunal Constitucional, de 28 de septiembre, la cesión de derechos es un mecanismo de reasignación o redistribución del aprovechamiento hidráulico previamente concedido sin que con ello se altere la naturaleza jurídica de las aguas ni se atribuyan más facultades que las ya derivadas del título jurídico en virtud del cual las aguas eran objeto de aprovechamiento singular. En el presente caso, se recurre contra el acuerdo aprobatorio del contrato de cesión de volumen máximo anual de 998.794 m3 de agua recaída en el expediente NUM018 – NUM019.
La Sala interpreta que se cumplen los requisitos necesarios y que dicha cesión no afecta al régimen de explotación de acuíferos ni a la conservación de los ecosistemas acuáticos y que además se trata de una situación de emergencia social por la falta de recursos hídricos en los cesionarios. A eso hay que añadir según el criterio de la Sala que el propio Texto Refundido de la Ley de Aguas, como señala la resolución, concede facultades, en caso de necesidad extrema o emergencias, para adoptar, con carácter temporal, las medidas necesarias para resolverla, y es acorde con el interés general el que se autorice obviando los requisitos formales que puedan existir, como sería que la concesión otorgada a los cesionarios es a precario, ante la necesidad extraordinaria sobrevenida.
Vistos los argumentos anteriormente citados, la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha basa su oposición exclusivamente en cuestiones formales, pero según el criterio de la Sala, en ningún momento acredita qué perjuicio se le ocasiona con la formalización del contrato de cesión de derechos que, evidentemente, reporta beneficios para las dos partes que suscriben el mismo. Por lo que se desestima el recurso interpuesto.
Destacamos los siguientes extractos:
(…) “1. Los concesionarios o titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas podrán ceder con carácter temporal a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango según el orden de preferencia establecido en el plan hidrológico de la cuenca correspondiente o, en su defecto, en el artículo 60 del texto refundido de la Ley de Aguas, previa autorización administrativa, la totalidad o parte de los derechos de uso que les correspondan, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67.1 del texto refundido de la Ley de Aguas. La cesión de derechos al uso privativo del agua se ejercitará, en todo caso, con sujeción a las limitaciones establecidas en la legislación vigente respecto de la utilización del dominio público hidráulico. La cesión de derechos al uso privativo del agua sin la autorización regulada en esta sección será constitutiva de la infracción tipificada en el artículo 116.g) en relación con el 67.1, ambos del texto refundido de la Ley de Aguas, sin perjuicio de la caducidad del derecho concesional del cedente.
2. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, son concesionarios y titulares de derechos al uso privativo de las aguas, los siguientes:
a) Los concesionarios de aguas superficiales y subterráneas.
b) Los titulares de aprovechamientos temporales de aguas privadas inscritos en el Registro de Aguas conforme a las disposiciones transitorias segunda y tercera del texto refundido de la Ley de Aguas.
3. No podrán celebrar el contrato de cesión de derechos al uso privativo de las aguas:
a) Los titulares de concesiones o autorizaciones concedidas a precario.
b) Los titulares de las autorizaciones especiales a las que se refiere el artículo 59.5. del texto refundido de la Ley de Aguas . Los concesionarios o titulares de derechos de usos privativos de carácter no consuntivo solamente podrán ceder sus derechos para usos que tengan el mismo carácter.
4. Los titulares de derechos incluidos en el catálogo de aprovechamientos de aguas privadas no pueden acogerse a lo establecido en este capítulo, salvo que previamente transformen su derecho en una concesión de aguas públicas e insten su inscripción en el Registro de Aguas.
En estos casos, dicha solicitud de inscripción deberá constar en el contrato de cesión y en la solicitud de la autorización del contrato requerida por el artículo 346.
5. Los acuerdos entre usuarios de una misma comunidad constituida con arreglo al artículo 81 del texto refundido de la Ley de Aguas, celebrados para la utilización del agua asignada a cada uno de ellos como miembros de la comunidad concesionaria, se consideran como actos internos, si a ello no se opusieran las ordenanzas y estatutos de la propia comunidad, y no están sujetos a lo establecido en esta sección.
6. En las comunidades de usuarios constituidas con arreglo a los artículos 87 y 88 del texto refundido de la Ley de Aguas, son titulares de derechos cada uno de los usuarios que tenga inscrito su derecho en el Registro de Aguas.”
(…) “Y sobre la alegación de que es una concesión a precario, es cierto, que la codemandada tiene una cesión temporal, como consta en el EA con referencia ASM 8/2011 y AUD 34/2011, resolución de 3 de julio de 2012. Y ahora la resolución por la que se estima en parte el recurso de reposición, es una cesión de agua para el año 2014/2015 del no consumido en el año hídrico anterior 2013-2014. Y con validez para ese periodo, que caducara el 1-10- 2015. Cesión que según la condición cuarta es temporal y a precario. Y que además ahora ya se habría llevado a cabo esa cesión temporal, por cuanto por Auto de esta Sala de 15-03-2016, se denegó, en la PSS, la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado. En conclusión la Sala, comparte el criterio de la administración, la CHS en cuanto a que en modo alguno puede considerarse trasvase o no trasvasable, según la interpretación que de la Disposición Adicional sexta de la ley 52/1980, de 16 de octubre del Régimen económico de la explotación del acueducto Tajo/Segura, ha hecho el Tribunal Supremo en sentencia de 22-03-2004 (Rec. 5723/2001, que establece que no son transvasables a la cuenca del Segura los recurso subterráneos existentes en la provincia de Albacete, una ley circunscrita a la regulación del trasvase Tajo-Segura. Y que la cesión de un caudal concesional en el marco del derecho de cesión amparado por los arts. 67 y siguientes del TRLA, y 343 a 353 del reglamento de dominio Público Hidráulico, que se regula desde la reforma de la ley 29/1985 por la ley 46/1999, y por el cual los concesionarios o titulares de algún derecho al uso privativo de aguas podrán ceder con carácter temporal a otro titular de igual derecho y de igual o mayor rango según el orden de preferencia establecido en el Plan hidrológico de cuenca, previa autorización administrativa, la totalidad o parte de los derechos de uso que les correspondan.”
Comentario del Autor:
La falta de control y trasparencia es uno de los denominadores comunes en la gestión del agua en nuestro país, y más concretamente en el sureste peninsular. Alude la Sala a la sentencia 149/2011 del Tribunal Constitucional, de 28 de septiembre, según la cual en situaciones de emergencia social, necesidad extrema o emergencias, se podrán adoptar, con carácter temporal, las medidas necesarias para resolverla. En el caso que nos ocupa, ante problemas técnicos con la construcción de los emisarios de la nueva desalinizadora, es la razón que ocasiona que la situación actual de suministro de agua para riego sea crítica.
Sin embargo, el problema de fondo en esta situación es la continua transformación en el sureste peninsular de miles de hectáreas de territorio –incluyendo áreas Red Natura 2000, y otros espacios de alto valor ecológico- a regadío de manera ilegal, como la propia Confederación ha reconocido.
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