Auto de 3 de marzo de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria
Fuente: Diario La Ley, Nº 7173, Sección Jurisprudencia, 13 May. 2009, Año XXX
Interés: 5/5
Temas clave: descatalogación de especies amenazadas; medida cautelar; omisión de informes preceptivos; principio de proporcionalidad; irreversibilidad del perjuicio; informes; tramite de información pública con gran participación; falta de prueba de la ausencia de peligro para la especie; exigibilidad de fianza; tutela cautelar incondicionada.
Resumen:
La Federación Ecologista Ben Magec-Ecologistas en Acción interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, de 2 de febrero de 2.009, que excluye la Cymodocea Nodosa del Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias en una determinada zona del litoral. En este auto se dilucida si procede el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida cautelar de suspensión de la vigencia de la Orden recurrida.
Destacamos a continuación los siguientes extractos de la sentencia:
“ (…)
CUARTO.- Al respecto, la relación causa-efecto entre la obra publica de construcción del Puerto y peligro de destrucción para la población de la especie descatalogada por la Orden Departamental (seba y pradera de sebadales en el área a la que alcanza según el anexo cartográfico que incorpora), parece que no ofrece dudas.
(…)
Otra cosa es si dicha destrucción de la población de Cymodocea nodosa, en la extensión afectada por la Orden pone el riesgo la especie (tesis que niega la Comunidad Autónoma de Canarias).
Es decir, el daño a ese concreto sebadal o sector de Cymodocea Nodosa es, como dice la parte actora, inminente, cierto e irreversible, en toda la extensión de la pradera marina a que alcanza la descatalogación, lo que reconduce la cuestión dar respuesta a un doble interrogante, siempre a la vista del artículo 131.1 (sic) de la LJCA: si el peligro daño tiene entidad suficiente para mantener una medida cautelar del calado de la adoptada de forma urgente por cuanto, aunque cuando desaparezca el sebadal (el habitat), la especie no se encuentra ni siquiera en el umbral de la amenaza (tesis de la Comunidad Autónoma y de la Autoridad Portuaria) y, en segundo lugar, si, dando por cierto el daño, el interés que supone la obra pública de construcción del puerto de Granadilla, en cuanto ampliación del sistema portuario de Tenerife(como puerto complementario al de Santa Cruz), a la vez, infraestructura básica para la plataforma logística planificada por el Cabildo Insular (junto con el Polígono Industria de Granadilla y el Aeropuerto Tenerife-Sur) debe entenderse preferente, por su condición de obra pública y por las consecuencias socioeconómicas al interés que representa el mantenimiento del sebadal en la extensión a la que alcanza la descatalogación, es decir, si el interés a la obra pública es preferente al interés a la protección de una concreta área física a la que afecta tal descatalogación.
QUINTO.- Para la respuesta al primer interrogante debemos partir de la necesidad de protección de la pradera marina en abstracto (…)
Los sebadales son uno de los habitats naturales mas ricos en especies y de mayor productividad del medio marino de Canarias que, además, ejercen una función ecológica relevante en aspectos tan variados como el transporte de oxigeno, el consumo de Co2 y la transferencia de nutrientes a otros niveles de la red trófica submarina
La consideración de los habitas de sebadales de Cymodocea Nodosa como habitats prioritario en la red natura 2000, que supone la obligatoriedad de declarar LIC que abarquen una muestra representativa de ellos.
En el informe complementario, de 4 de febrero de 2.009, se apuntaba que dicho informe se limitó a lo relativo al cambio de categoría dentro del Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias, si bien dejaba claro que no examinaba la posible descatalogación y que “no hay argumentos de tipo biológico o de conservación para sustentar esta decisión”.
Estas consideraciones no pueden pasar desapercibidas para la Sala pues, a los efectos de considerar la irreversibilidad del perjuicio o el interés que representa la descatalogación, no aparece ni un solo informe interno (dentro del organigrama de la Consejería) a favor de la descatalogación del sebadal afectado, cuya procedencia niega el informe emitido por el Jefe de Servicio de la Biodiversidad, que informa solo sobre la procedencia de cambio de la categoría de protección.
En cuanto al segundo interrogante planteado, esta Sala no deja de tener en consideración la importancia cualitativa del puerto a construir como ampliación de la infraestructura portuaria del Puerto de Tenerife. Ahora bien, dicho interés publico, que ha sido puesto de relieve por las partes codemandadas desde el punto del apoyo institucional con que cuenta y desde el punto de la trascendencia socioeconómica, no puede perder de vista , ni desconocer, el interés que subyace en la protección del medio ambiente unido al patrimonio cultural y a la biodiversidad.
SEXTO.- Se plantea a la Sala un difícil dilema que debemos reconducir a una respuesta lo mas objetiva posible sobre la base de la prueba del riesgo de posible daños irreversibles al sebadal y por extensión a los habitats marinos de la Isla de Tenerife y de Canarias, siempre previa valoración de los intereses enfrentados, y a este respecto, además del informe interno que hemos analizado sucintamente, es un hecho incontestable que el informe emitido en el procedimiento, en cumplimiento del Decreto 151/01 , cuando la solicitud de descatalogación no es emitido por una institución científica o académicas sino por otras entidad-lo fue por una entidad privada. No duda esta Sala de la importancia o prestigio profesional de la Institución que lo emite pero lo decisivo, a efectos de dar una respuesta , ahora, en este pieza separada, es que no nos consta ningún informe de una Institución científica o universitaria, dentro del esquema orgánico de entidad públicas no territoriales o dentro del marco de instituciones unánimemente reconocidas por la comunidad científica, que haya avalado la descatalogación en el área física a que se refiere.
(…)
Avala esta conclusión el que ya no exista Comisión de Biodiversidad, a cuyo informe se refiere el artículo 3.2. del Decreto 151/2001 y que podía ser un referente e la decisión de la Sala dado que se preveía su informe, y mas cuando, como antes dijimos, el informe interno (dentro del esquema orgánico de la Consejería) nunca se elaboró sobre la base de considerar oportuna la descatalogación , todo lo cual son argumentos de cara a rechazar la defensa que hacen las partes codemandadas de que no existe peligro de que descatalogación vaya a causar un perjuicio irreversible a la especie y al habitat marino en general (pues el peligro a la población del área si es reconocido por estas).
Además, frente al informe que sirve a la Orden para justificar la decisión de descatalogación, aparecen muchas alegaciones tras la información pública (más de trescientas) con continuas referencias a conclusiones científicas en contra de la descatalogación. Son alegaciones con profusión de datos, citas de trabajos investigación, artículos doctrinales (…)
Son más de trescientas alegaciones que no puede desconocer esta Tribunal frente a los cuales no puede prevalecer, lo decimos siempre a efectos de la tutela cautelar, las conclusiones o puntos de vista de una entidad privada que emite un informe en su condición de institución académica o científica, ni un informe del Servicio de Biodiversidad (folios 771 a 787) que, como reconocen expresamente sus autores, no analiza las alegaciones relativas a la descatalogación de un sector de Cymodocea nodosa sino el cambio en la categoría de calificación, pero dando por supuesto que no hay argumentos de tipo biológico o de conservación que sustenten esta decisión de descatalogación. Y a ello se unen los informes aportados como prueba documental en la comparecencia por la parte actora que siguen esta misma línea.
Lo cierto es que en la comparecencia unas y otras partes han defendidos y sostenido su posición con sólidos argumentos, pero el nudo gordiano de la cuestión, bien entendido que lo decimos a los solos efectos de esta pieza separada, pues no podemos prejuzgar ahora lo que será la respuesta de fondo, es, con los elementos que tenemos a nuestra disposición en este momento procesal, es esa falta de prueba de que la descatalogación no suponga un verdadero peligro para la especie del que se hacen eco tanto la entidad actora como las distintas alegaciones en el curso del procedimiento, sin que el informe que justifica la descatalogación ofrezca esa garantía de que la decisión de mantener la ejecutividad de la Orden sea la mas acertada, por lo que, en este contexto, nos inclinamos por mantener la medida cautelar aun siendo conscientes de que con ello también se producirán importantes perjuicios de todo tipo que, con ser de suma relevancia, lo cual es un hecho incuestionable que acepta esta Sala, consideramos que no puede prevalecer sobre el riesgo de daños al medioambiente, entendido como conjunto de condiciones que permiten la existencia y reproducción de la vida, en relación aquí con el habitat marino, la población de cymodocea nodosa del área y la propia especie, sin que la propia Comunidad Autónoma, que dice que se han adoptado medidas compensatorias, defienda, en su propia valoración de los intereses enfrentados, que los que representa la obra pública sean superiores al de protección de los sebadales y de la propia especie, a lo que también se refiere el informe del Servicio de Biodiversidad cuando dice que “.. no es la protección del habitat lo que se dilucida en el expediente objeto de alegación, sino la protección de la especie..”, y dicha protección solo puede ser efectiva en cada lugar de localización, o, en palabras del mismo informe: “Desde el punto de vista de la especie, lo que esta protegido es cada planta de seba, esté donde esté. Está tan protegida una sola planta de seba aislada en 1 km2, como miles de planta en la misma superficie”.
(…)
Así las cosas, considera este Tribunal que exigir una fianza, en este caso concreto, supondría gravar a la entidad actora con las consecuencias derivadas de un proceso en el que la acción ejercitada y la pretensión procesal, en defensa de los intereses colectivos que representa la Federación, no se dirige a paralizar una obra pública sino a que se anule y deje sin efecto una Orden Departamental de descatalogación en una determinada área de una especie protegida, sin perjuicio de la intima relación o conexión que existe entre esa obra y los motivos que dan lugar a la solicitud de la medida cautelar.
El peligro del año irreversible al ecosistema marino no es cuantificable a efectos de poder ponderar la fijación de fianza o caución, por lo que consideramos que, en este caso concreto, debe otorgarse la tutela cautelar de forma incondicionada.
(…)”.
