Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Juan Francisco López de Hontanar Sánchez)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Profesor del Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ M 4085/2018 – ECLI:ES:TSJM:2018:4085
Temas Clave: Autorizaciones y licencias; Ayuntamientos; Competencias; Libertad de establecimiento
Resumen:
Se interpone recurso contencioso-administrativo por la Comunidad de Madrid contra la Ordenanza de Actividades Sujetas a Declaración Responsable y Comunicación Previa del Ayuntamiento del Real Sitio de San Fernando de Henares (aprobada por el Pleno de este ayuntamiento el 18 de febrero de 2016). Más en concreto se impugnan los artículos 1 y 3, así como los Anexos I y II de esta normativa municipal.
Comienza la Sala analizando la impugnación del artículo 1. En seguimiento de la normativa estatal y autonómica, en este precepto se define el objeto de la Ordenanza, concerniente a establecer la regulación del régimen jurídico aplicable a los procedimientos de intervención a través de declaración responsable y comunicación previa exigidas para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales minoristas y otros servicios incluidos en el anexo de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, y en la Ley 2/2012, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid. En resumen, la Ordenanza regula la inexigencia, con excepciones, de licencia para los establecimientos comerciales dedicados a actividades minoristas, cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados, y su sustitución por dicha declaración responsable o comunicación previa.
En este artículo además se suprime la obligatoriedad de solicitud de licencias de ámbito municipal vinculadas con las instalaciones de redes públicas de comunicaciones electrónicas y los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas, aunque, con carácter voluntario, se posibilita la solicitud de licencia.
Es precisamente este último inciso, el concerniente a la posibilidad de solicitar la licencia voluntariamente (aun no estando obligado a ello), lo que se recurre de este primer precepto. Pues bien, la Sala entiende que, no existiendo prohibición al respecto en la legislación estatal o autonómica, el municipio puede regular la petición voluntaria de licencia.
En segundo lugar, la Sala analiza la impugnación del artículo 3, que regula el régimen de exclusiones, esto es, aquellas actividades que deben seguir obteniendo la previa licencia (por ejemplo, para el ejercicio de actividades minoristas que demanden la realización de obras que tengan impacto en edificios del patrimonio histórico-artístico), y correlativamente el Anexo II, el cual concreta este régimen de excepciones por razón de actividades con afección al orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente.
Al respecto, se achaca que el Ayuntamiento, careciendo de capacidad para ello, se ha extralimitado al limitar las actividades sujetas a declaración responsable. En este caso, la Sala se ve obligada a efectuar una comparativa entre la regulación estatal (Ley 12/2012) y la autonómica (Ley 2/2012). En cualquier caso, constata que algunas de las excepciones contenidas en la Ordenanza carecerían de cobertura legal, por lo que procede a la anulación parcial tanto del artículo 3 como del Anexo II. Por el contrario, sobre el Anexo I la Sala no anula ningún apartado, al entender que la impugnación de este anexo es meramente instrumental, y considerando además que la fundamentación del recurso en este aspecto es inconcreta.
Téngase en cuenta, por último, que en la misma fecha, la misma Sala y sección ha dictado sentencia sobre la misma Ordenanza. Sentencia esta en la que precisamente se sustenta jurídicamente el pronunciamiento analizado aquí.
Destacamos los siguientes extractos:
“Las cuestiones objeto del presente recurso contencioso-administrativo han sido tratadas en la sentencia dictada en esta fecha en el Procedimiento Ordinario número 499/2016 deliberado conjuntamente con el presente procedimiento y la que procede remitirse:
Respecto del artículo 1º en dicha sentencia se señala que «La recurrente aduce que en el apartado 2 del precepto indicado, tras aludir a que se suprime la obligatoriedad de solicitud de licencias de ámbito municipal, añade al final que con carácter voluntario se podrá solicitar licencia. Considera que la posibilidad de solicitar licencia de manera voluntaria choca frontalmente con la Ley nacional 12/2012 y la Ley autonómica 2/2012 que consagran el principio de inexigibilidad de licencia, sin que sea admisible amparar en la vinculación negativa el acogimiento potestativo al régimen de licencia en el caso de actividades sometidas al régimen de declaración responsable o comunicación previa.
Por su parte, el Ayuntamiento se opone a esta impugnación señalando que el artículo 1.2 de la Ordenanza es ajustado a derecho conforme al principio de vinculación negativa.
El motivo de impugnación no puede acogerse.
Ciertamente la exposición de motivos de la Ley estatal 12/2012 avanza la intención del legislador de eliminar la autorización o licencia municipal previa en determinados supuestos contemplados en su ámbito de aplicación, sustituyéndose por un régimen de control ex post basado en una declaración responsable, con el objetivo de contribuir a la dinamización de la actividad en beneficio del crecimiento económico y del empleo y, adicionalmente, facilitar la gestión administrativa y la eliminación de cargas. De este modo la citada Ley, en su artículo 4, bajo el epígrafe declaración responsable o comunicación previa, dispone que “Las licencias
previas que, de acuerdo con los artículos anteriores, no puedan ser exigidas, serán sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normativa vigente”.
[…]
Ahora bien, en ningún precepto de dichas leyes se prohíbe que las Entidades Locales permitan que dentro de las actividades incluidas en sus respectivos ámbitos de aplicación los interesados puedan voluntariamente solicitar licencia previa en vez de presentar declaración responsable o comunicación previa. Debemos en este punto traer a colación lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala 3ª de 24 de junio de 2014, recurso de casación 2.500/2012, en la que dijo:
[…]
Es decir, el legislador autonómico y para el sector específico de los espectáculos públicos y las actividades recreativas, contempla la posibilidad de elección potestativa por los interesados de presentar declaración responsable o licencia previa, por lo que no apreciamos obstáculo legal alguno para que esa posibilidad de elección se aplique a todas las actividades incluidas dentro de los ámbitos de aplicación de las Leyes 2/2012 y 12/2012. Por ello este primer motivo de la demanda debe ser desestimado».
Por idénticas razones debe desestimarse el motivo de impugnación alegado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, frente a dicho artículo 1º”.
“Ello significa que las excepciones descritas en esos dos apartados y para las actividades dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2/2012, carecen de cobertura legal y al no distinguir la Ordenanza impugnada, para incluir las excepciones citadas, cada uno de los respectivos ámbitos de aplicación de las Leyes de cobertura 2/2012 y 12/2012, el motivo de impugnación debe ser estimado, sin que podamos determinar cómo debería quedar redactado el precepto, en sustitución del ahora declarado nulo, pues lo prohíbe el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.
Comentario del Autor:
La Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, tenía por objeto la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectasen al inicio y ejercicio de la actividad comercial, en particular, mediante la supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas -artículo 1-. De esta manera, con carácter general, se liberaba de solicitar licencia o autorización a los establecimientos comerciales dedicados a actividades minoristas, cuya superficie útil de exposición y venta al público no fuese superior a 300 metros cuadrados. Todo ello en el contexto de la Directiva 2006/123/CE, más conocida como Directiva de Servicios, y de la legislación española (estatal y autonómica) de trasposición.
Téngase en cuenta que, también con carácter general, el otorgamiento de este tipo de licencias era competencia municipal, y no han sido pocos los ayuntamientos de nuestra geografía que han aprobado Ordenanzas similares a la estudiada en esta sentencia, a fin de aclarar y ordenar las declaraciones responsables y el régimen de comunicaciones previas que han sustituido a la licencia municipal.
Tales normativas municipales chocan, en ocasiones, con la legislación básica estatal y con las normativas de desarrollo que en su caso hayan podido dictar las Comunidades Autónomas. Es un ejemplo en que las tres administraciones territoriales (estatal, autonómica y local) comparten competencias en materia medioambiental, y de las “tensiones jurídicas” que se derivan de esta circunstancia. La sentencia examinada es una buena muestra de ello.
Documento adjunto:
