Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 25 de julio de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, Ponente: Maria Carmen Frigola Castillón)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora Agregada de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STSJ BAL 599/2017 – ECLI:ES:TSJBAL:2017:599
Temas Clave: Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales; Norma Territorial Cautelar; LGUM; interés general de protección del medio ambiente; suelo urbano
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, mediante el cual se impugna el Acuerdo de 11 de febrero de 2016 del Pleno del Consell Insular de Mallorca que aprueba definitivamente la Norma Territorial Cautelar previa a la formulación del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca, publicado el 1 de marzo de 2016, en el BOIB no 28.
La finalidad de esta norma es “garantizar la aplicación del futuro Plan Director Sectorial, de forma que esa disposición general regula el régimen transitorio que regirá para los grandes establecimientos comerciales en la isla de Mallorca tanto para su implantación como para su ampliación, hasta que se apruebe aquel instrumento.”
Se impugnan varios artículos de la norma (art. 1, 2-2, 3-1 y DF) por entender que vulneran distintas normas – la ley 7/1996 de Comercio Minorista y Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicio, la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado y la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia.
La defensa del Consell Insular se opone y solicita inadmisibilidad del recurso y desestimación íntegra, sin embargo, se rechaza la inadmisibilidad y, como veremos, se estima el recurso, en parte.
Entre otras cuestiones la norma suspende el otorgamiento de autorizaciones para la implantación y ampliación de los grandes establecimientos que define (art. 4-1) y alarga este régimen transitorio hasta la aprobación del Plan Director mencionado, aunque su vigencia no podrá superar los tres años, contados desde la entrada en vigor de la norma impugnada. Se alega la inexistencia de razones de interés general que justifiquen la adopción de la Medida Cautelar de suspensión de otorgamiento de autorizaciones de implantación y ampliación.
Según la memoria de la norma la razón de interés general en la que se sustenta es de protección ambiental y del entorno urbano, con la ordenación del territorio, con la preservación de los espacios agrícola, ganaderos y forestales como reservas estratégicas de suelo rústico, con la preservación del patrimonio histórico, artístico y etnológico. Sin embargo, tras analizar la normativa aplicable, el Tribunal considera que se trata de una medida no proporcional ya que la Ley 11/2014 obliga a situar estos equipamientos en suelo urbano, por lo que se carece de fundamento real. También se refiere a la libertad de empresa para fundamentar dicha no proporcionalidad. En consecuencia estima, en parte, el recurso, declarando nulos los artículos 4-1- y la Disposición Final de la Norma Territorial Cautelar.
Destacamos los siguientes extractos:
“CUARTO: Nos dice la actora que si bien el Consell Insular de Mallorca tiene plena habilitación para dictar una NTC ya que así se lo reconoce el artículo 17-1 de la LOT, sin embargo, no resulta ser ninguna obligación su dictado, sino que es una facultad que podrá o no ser acogida por la Administración, aunque siempre limitada y supeditada a determinados condicionantes que le impone la Ley de Ordenación Territorial.
Toda Norma Territorial Cautelar tiene como finalidad y razón de ser garantizar la efectividad de las determinaciones futuras del Plan de ordenación que se está elaborando, de forma que la NTC pretende asegurar un marco adecuado a la ordenación territorial o sectorial que se pretende, o dicho de otra forma, evitar que la realidad no haga inviable la regulación futura. Decíamos en sentencia no 662/2003 de 2 de septiembre (PO 1.313/00): (…)
La NTC resultará contraria a derecho siempre y cuando sea desproporcionada, irracional, o vulnere el ordenamiento jurídico. Sólo entonces podrá declararse nula esa disposición general. El posicionamiento de la parte es que no está suficientemente justificada en imperiosas razones de interés general su dictado y ello porque la explicación que la Memoria de la Norma Territorial hace, la actora considera que afecta al dictado del PDSEC, pero no de la Norma cautelar. En definitiva esa parte niega que la disposición general se apoye y justifique los intereses generales que den cobertura al dictado de esa suspensión de autorizaciones.
Para dar respuesta a esta pregunta debemos examinar la Memoria Justificativa de esa Norma Cautelar y tener en cuenta la Disposición Adicional Primera del Decreto Ley 2/2015 de 24 de julio de Medidas Urgentes en materia de grandes establecimientos comerciales.” (F.J.4)
“QUINTO: El marco normativo que regula el Comercio en les Illes Balears es la ley 11/2014 de 15 de octubre en vigor desde el 19 de octubre de 2014. Esa Ley ha pasado distintas vicisitudes e inclusive impugnación ante el Tribunal Constitucional, recurso que hoy en día está desistido al haberse dictado por el TC Auto de desistimiento el 6 de octubre de 2015 del recurso de inconstitucionalidad 4315/2015 promovido contra los artículos 13, 14 apartados 1 y 6, 22-8 y 25-3 y la Disposición Adicional Tercera, recurso que había sido admitido a trámite por providencia de 21 de julio de 2015 según consta en el Edicto del BOE no 176 de 24 de julio de 2015. Hoy pues, no habiendo ya impugnación alguna pendiente en el Tribunal Constitucional, y vista la modificación de esa Ley efectuada por Ley 17/2016 de 16 de diciembre el texto legal de esos artículos es del tenor siguiente: (…)
Por lo tanto para implantar un gran establecimiento comercial en este territorio balear conforme a la ley 11/2014 de 15 de diciembre, normativa vigente y aplicable al tiempo de aprobarse la NTC impugnada, es preciso necesariamente obtener con carácter previo la licencia autonómica de gran establecimiento comercial. Además, debe ser ubicado necesariamente en suelo urbano que tenga la condición de solar. A tal efecto esta Sala ha dictado la Sentencia 470/2016 de 14 de septiembre , que no es firme en derecho todavía al estar sub iudice recurso de casación formulado en su contra, que, con ocasión de una denegación de licencia autonómica de gran establecimiento comercial solicitada conforme a la normativa anterior a la ley 11/2014 de 15 de octubre, o sea, la ley de Comercio 11/2001 de 15 de junio, la sentencia, aplicando los artículos 7-6 y 17-2 a ) de aquella ley, confirma la necesidad de implantación de ese tipo de establecimientos en suelo urbano y además, urbano consolidado, porque así lo establecía expresamente la Ley 11/2001 de Comercio. En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional Sección Sexta, de 27 de febrero de 2017 en el recurso 463/2015 instado por la Comisión Nacional de los mercados y de la Competencia a propósito de la impugnación formulada contra la denegación de esa licencia autonómica de un gran establecimiento comercial para la implantación de un centro comercial colectivo.
Siendo este el punto de partida la Memoria de la NTC, como fundamento de la necesidad del dictado de esa Norma cautelar, señala lo siguiente:
Expuesto cuál es el régimen normativo aplicable para el establecimiento de grandes superficies comerciales, o sea, la necesidad de la obtención de licencia autonómica y necesidad de ubicación en suelo urbano conforme a lo establecido en la Ley 11/2014 de 15 de octubre reguladora del Comercio en les Illes Balears, y visto que esa NTC debe responder a criterios de proporcionalidad y a razones de interés general relacionadas con la distribución comercial y a motivaciones de “(…)protecció ambiental y de l’entorn urbà, amb l’ordenació del territorio, amb la preservació dels espais agrícolas, ramaders i forestals com a reserves estratègiques de sòl rústec, amb la preservació del patrimoni històric, artístic i etnològic” , examinemos en primer lugar si la disposición general impugnada se ajusta a la finalidad de protección medio ambiental y del entorno urbano.
Ya hemos visto y plasmado ad supra que por ley está prohibido que ese tipo de grandes establecimientos comerciales se ubiquen en suelos rústicos, sino que solamente están permitidos y la licencia autonómica podrá concederse, cuando se sitúen en suelos urbanos que tengan la condición de solar, porque así lo exige la ley 11/2014 de Comercio de les Illes Balears.
Por lo tanto la obligación establecida en la ley 11/2014 de ubicación de tales grandes superficies comerciales en solares urbanos, y la manifiesta imposibilidad de establecimiento de esas superficies en otra clase de suelo, determina que el régimen de prohibición de implantación o ampliación basándose en razones de protección medio ambiental, en lo que se refiere a preservación del suelo rústico, patrimonio histórico y artístico carece de fundamento real. El suelo urbano ya ha sido transformado por la acción urbanizadora, y el planeador ha previsto detalladamente en el planeamiento el concreto suelo destinado a uso comercial que le ha reconocido expresamente. En consecuencia la suspensión de otorgamiento de autorizaciones para la implantación y ampliación de grandes superficies amparada en esas concretas razones de preservación de espacios agrícolas y preservación de patrimonio histórico artístico y etnológico, es una finalidad o razón de ser que queda huérfana de contenido, por obligar la ley a que estos grandes centros se ubiquen en suelos urbanos, donde el planeamiento urbanístico ya recoge específicamente y autoriza cuáles los usos que permite dicho suelo.
Además, si tenemos en cuenta que la Disposición Adicional Primera del Decreto Ley 2/2015 de 24 de julio publicado en el BOIB no 112 de 24 de julio de 2015 señalaba que el Govern y los Consells Insulars disponían de un plazo de seis meses para adoptar las medidas de ordenación urbanística y territorial que se consideraran necesarias en atención a ” razones imperiosas de interés general relativas a la protección del medio ambiente del entorno urbano y del patrimonio histórico, artístico y cultural ” pronto se comprende que poca diligencia hay cuando esa Norma Territorial Cautelar cuya razón de ser y finalidad es proteger los interese generales y conciliar la realidad con la regulación futura del sector, se aprueba el 11 de Febrero de 2016 y se publica el 1 de marzo de 2016, o sea, más allá de ese plazo de seis meses que establecía la Disposición Adicional Primera del Decreto Ley 2/2015 . Y en la Memoria Justificativa no encontramos una sola línea que justifique razón alguna de esa tardanza. Pero ocurre que, además, esa Norma Territorial Cautelar amplía nada y nada menos que hasta un máximo de tres años o hasta la aprobación del PDSEC esa prohibición absoluta de concesión de autorizaciones para implantación y ampliación de los ya existentes. Y todo ello sin dar una sola explicación ni argumentar en la Memoria el porqué de ese plazo tan amplio que justifique tan gravosa restricción.
Si la proporcionalidad viene justificada en razones de motivación de la restricción adoptada, al final concluimos que la Norma Cautelar impugnada no es proporcional ya que no está justificada dicha prohibición.” (F.J.5).
“SEXTO: Y a la misma conclusión llegamos en relación a las razones de interés general que la Administración sostiene que justifican la limitación absoluta que proclama el artículo 4-1 de la Norma Cautelar durante todo el tiempo fijado en la Norma Cautelar.
El punto de partida es el principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado que recoge el artículo 38 de la CE disponiendo el artículo 3 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista que la actividad comercial sigue esos principios, pudiendo para ello autorizarse el uso de suelo para la instalación de esos comercios conforme indica el artículo 5 y dispone el artículo 6-3 que ” Las autorizaciones o declaraciones responsables para la apertura o ampliación del establecimiento no podrán contemplar requisitos que no estén ligados específicamente a la instalación o infraestructura y deberán estar justificados en razones imperiosas de interés general. (…)”
Por su parte la ley 17/2009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio también establece en sus artículos 4 y 5 un régimen de amplia libertad, siguiendo lo establecido en la Directiva de Servicios 2006/123/CE.
Nos dice la Memoria de la NTC que la ordenación sectorial de equipamientos comerciales descansa sobre razones de interés general relacionadas con la distribución comercial en un ámbito territorial limitado. Ciertamente el Plan Director Sectorial debe atender a una estructuración en el territorio de la actividad comercial que quiere regular, cuidando que exista una distribución ordenada de esa actividad en toda la isla que satisfaga las necesidades de la población, y a la vez sea acorde con el resto de elementos y estructuras públicas necesarias para el buen funcionamiento de dicha actividad económica. La Norma Territorial Cautelar lo que busca y pretende es establecer un régimen transitorio entre la realidad actual y la que establecerá el futuro Plan Director Sectorial en toda la isla de Mallorca.
No cabe duda que la actividad comercial y el abastecimiento de la población, tiene indudable interés general. Pero aun cuando la ordenación del sector comercial en la isla de Mallorca permita la adopción de una NTC para defensa de la viabilidad de la ordenación futura del sector y ello tenga un indudable interés general, no lo es menos que la restricción o prohibición que se acuerde de forma transitoria, ha de ser proporcional y convenientemente motivada.
El interés general que supone la actividad económica del comercio no es posible restringirlo sino es de forma excepcional o motivada. En tanto en cuanto la Norma Cautelar no motiva las razones de esa limitación la convierten en una norma falta de proporcionalidad y por ende nula de pleno derecho y contraria a la legalidad.
Como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 29 de noviembre de 2011 en el asunto C-371/2010 ” 42. De una jurisprudencia constante se desprende que sólo puede admitirse una restricción a la libertad de establecimiento si está justificada por razones imperiosas de interés general. En tal supuesto es preciso, además, que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo de que se trate y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo ( sentencias de 13 de diciembre de 2005 , Marks & Spencer, C-446/03 , Rec. p. I-10837, apartado 35; de 12 de septiembre de 2006 , Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04 , Rec. p. I-7995, apartado 47; de 13 de marzo de 2007 , Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04 , Rec. p. I-2107, apartado 64, y de 18 de junio de 2009 , Aberdeen Property Fininvest Alpha, C-303/07 , Rec. p. I-5145, apartado 57).”
Es la Norma Cautelar la que ha de identificar el objetivo pretendido y el porqué de la decisión restrictiva adoptada. Porque ello es lo que permite revisar y constatar la proporcionalidad de la medida cautelar adoptada. No basta enumerar determinados ámbitos del interés general, como la preservación del patrimonio histórico artístico, o la ordenación territorial, -que además ya hemos visto que no nos sirven-, para considerar que por ello, ya se justifica la prohibición de implantación de grandes establecimientos o inclusive la ampliación de los ya existentes, nada y nada menos que hasta un máximo de tres años, o en su caso hasta la aprobación del PDSEC.
Todo ello además confronta de forma radical lo establecido en los artículos 6-2 y 5-c) de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista y artículos 4 y 5 de la ley 17/2009 . En definitiva los artículos artículo 4-1 y la Disposición Final de la NTC inciden en vicio de nulidad radical del artículo 62-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
No ocurre lo mismo en relación a los artículos 1, 2-2 y 3-1 de la NTC también impugnados por la parte. La Administración insular demandada conforme al artículo 17 de la ley puede, de forma motivada y justificada, acordar un régimen transitorio que regule la implantación de grandes superficies y su ampliación cuando ello pudiera hacerse inviable las previsiones del futuro PDS de equipamientos comerciales. Esa competencia le viene atribuida por ley 14/2000 en su artículo 17 . Pero obviamente ello pasa por demostrar la proporcionalidad del régimen transitorio que se adopte, lo que aquí y en este debate, en lo relativo a la suspensión temporal de autorizaciones para implantación o ampliación de grandes superficies hasta un máximo de tres años o hasta la aprobación inicial del PDS, no ha conseguido la Administración.” (F.J.6)
“SEPTIMO: Por último la parte señala también que la NTC vulnera la ley 15/2007 de 3 de julio de defensa de la competencia y en particular su artículo 1 que prohíbe todo acuerdo o decisión que tenga por objeto producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular, los que consistan en la fijación de otras condiciones comerciales o de servicio. En la medida que no se ha motivado la proporcionalidad de las medidas adoptadas que justifiquen la restricción temporal adoptada, al fin pues, también los artículos 4-1 y la Disposición Final de la NTC vulneran el artículo 1 de la ley 15/2007, porque ello supone una restricción injustificada a la libre competitividad en el mercado de determinados operadores económicos.
Llegados a este punto cumple la estimación parcial del recurso contencioso.” (F.J.7).
Comentario de la autora:
Esta sentencia considera que, en tanto que las autorizaciones que suspenden solo podrían ser concedidas en suelo urbano, no se puede alegar la protección del medio ambiente como razón de interés general. Sin embargo, se nos puede plantear la duda de la inclusión en el concepto de medio ambiente de la protección del medio ambiente urbano, en la que también quedaría incluido en el concepto de suelo urbano. La afirmación del tribunal podría dar lugar a que el suelo urbano quedara fuera del ámbito de protección del medio ambiente. Sin embargo, parece que el concepto amplio de medio ambiente también incluye a los suelos urbanos y por lo tanto no deberían ser excluidos por el mero hecho de estar clasificados como suelo urbano de dicha protección.
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