Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 14 de junio de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, Ponente: Fernando Socias Fuster)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora Agregada de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STSJ BAL 424/2017 – ECLI:ES:TSJBAL:2017:424
Temas Clave: Ley Balear 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears; Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo; indemnización; responsabilidad patrimonial; modificación clasificación del suelo; áreas de especial protección
Resumen:
En esta sentencia se resuelve recurso contencioso administrativo sobre responsabilidad patrimonial, en la que se reclama indemnización por haberse impedido el ejercicio de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26 de la Ley de Suelo según texto refundido aprobado por RDL 2/2008. El recurso se interpone interesando indemnización por daños derivados de acto legislativo como desclasificación de los terrenos de su propiedad. En el recurso contencioso-administrativo se hace una disociación entre petición principal y subsidiaria de cuantía teniendo en cuenta dos posibilidades distintas. La primera, que el suelo se trate de un suelo clasificado como urbanizable al que se le aplicaría la DT de la Ley 8/2007 aplicando el sistema de valoraciones anterior establecidas en la LS 6/1998, y la segunda, siguiendo el criterio de valoración de la Ley 8/2007 en su art. 25. La Administración niega que se tenga derecho a esta indemnización por considerar que “al tiempo de la entrada en vigor de la Ley 4/2008, estaba vigente la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cuyo art. 7.2 indicaba que la patrimonialización de la edificación se produce con su realización efectiva y condicionada al cumplimiento de deberes y cargas, por lo que en el caso de las parcelas de la fase II de la urbanización Biniorella, no se habían patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos, al no estar completada la urbanización. Concretamente, faltaría la Modificación del Plan Parcial para su adaptación de las NNSS de 2007 y las obras consecuentes a dicha adaptación.”
El Tribunal antes de determinar si cabe indemnización y su cuantía analiza previamente si los terrenos propiedad de los respectivos actores y sitos en Biniorella (término municipal de Andratx) constituían suelo urbano por efecto de la disposición transitoria primera del Decreto Ley 2/2012, de 17 de febrero , de medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible, (después, por la disposición adicional primera de la Ley 7/2012, de 12 de junio , de medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible). Posteriormente, atendiendo a criterios legales y jurisprudenciales determina la norma aplicable y la cuantía.
El Tribuna estima el recurso y entiende que concurre responsabilidad, determinando la cuantía en esta última citada, 7.463.976, 51 euros. Para llegar a esta conclusión, analiza de forma exhaustiva durante 14 páginas la situación urbanística de los terrenos y de las normas vigentes en el momento, teniendo en cuenta el PGOUM, las NNSS, la aprobación del plan parcial correspondiente y del Proyecto de urbanización oportuno, así como la entrada en vigor de la ley 4/2008, que introduce modificaciones del ámbito de algunas áreas de especial protección que afectan al ámbito de la fase II del la Urbanización Biniorella objeto del recurso, que fueron clasificadas como suelo rústico protegido por disposición legal. También analiza la vigencia de las normas aplicables.
Entre las conclusiones a las que llega el Tribunal destaca que “En definitiva, a fecha de hoy, los terrenos de la recurrente siguen clasificados como suelo rústico protegido por mor de la Ley balear 4/2008 y por tanto no hay motivo alguno para entender que la pretensión indemnizatoria “ha perdido su objeto”. (F.J.2). Destaca también “la imposibilidad de resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial en base a una eventual e incierta futura norma de rango legal que hipotéticamente pudiera dejar sin efecto lo dispuesto por la Ley 4/2008 para la mencionada urbanización y de nuevo clasificar los terrenos como suelo urbano o establecer las condiciones para iniciar una eventual modificación del planeamiento urbanístico a tal fin. Previsión futura e hipotética que no puede fundamentar el pretendido archivo de este recurso por “pérdida sobrevenida de objeto”. Considera que el argumento de la falta de patrimonialización de los aprovechamientos urbanísticos no es válido. Así como que concurren los requisitos legales que generan responsabilidad patrimonial y por lo tanto indemnización. Finalmente fija la cuantía de la indemnización.
Destacamos los siguientes extractos:
“Con respecto a los mencionados argumentos, y evitando comentar la crítica realizada por la representación de Administración de la CAIB a la Ley aprobada a propuesta del propio Gobierno de la CAIB, debe responderse:
1o) Que nos remitimos a lo argumentado en el Fundamento Jurídico anterior, respecto a la imposibilidad de resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial en base a una eventual e incierta futura norma de rango legal que hipotéticamente pudiera dejar sin efecto lo dispuesto por la Ley 4/2008 para la mencionada urbanización y de nuevo clasificar los terrenos como suelo urbano o establecer las condiciones para iniciar una eventual modificación del planeamiento urbanístico a tal fin. Previsión futura e hipotética que no puede fundamentar el pretendido archivo de este recurso por “pérdida sobrevenida de objeto”.
Y tampoco puede tacharse de “prematura” una sentencia que se dicta casi 8 años después de interponerse el recurso. Retraso imputable, principalmente, a los continuos vaivenes legislativos descritos en el Fundamento Jurídico Segundo y a los que la parte demandada sugiere que debería darse tiempo para continuar en los mismos.
2o) Que el legislador puede clasificar como rústico protegido aquel que considere que reúne las condiciones idóneas para sustraerlo del proceso de desarrollo urbano, sin que para ello sea un obstáculo la clasificación formal del suelo según el planeamiento urbanístico, como tampoco le es un obstáculo que los terrenos cuenten con los servicios y dotaciones propios del suelo urbano. Así se deriva de su superior rango normativo. En definitiva, aun reconociendo que la mencionada urbanización constituyese suelo urbano por la “fuerza normativa de lo fáctico” justo antes de la aprobación de las NNSS/2007 -que la clasificaron como urbanizable para implementar servicios urbanísticos- ello no constituye impedimento para la norma de rango legal. Máxime cuando no hay consolidación por la edificación, y por ello se trata de suelo solo trasformado por las obras de urbanización.
3o) Si con el argumento de la Administración demandada se está insinuando que la Ley 4/2008 sería inconstitucional por tratarse de ley singular o de caso único, o por cualesquiera otras razones que no se detallan, lo cierto es que no lo expresa con claridad o no se interesa que esta Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad.
En cualquier caso, nos remitimos a los argumentos que sobre dicha cuestión ya expresó esta Sala -aunque a petición de la parte recurrente, no de la demandada- en la sentencia 623/2013 de 4 de septiembre (rec. 660/2009 ). En ella citábamos la STS de 21 de diciembre de 2011 en la que se cuestionaba la constitucionalidad de otra Ley del Parlamento Balear (la 1/2000. de 9 de marzo) que, como con la presente Ley 4/2008, se ampliaba el ámbito territorial de las zonas protegidas (ANEI) de la Ley 1/1991 de Espacios Naturales en Illes Balears.
En definitiva, no puede prosperar la pretendida desestimación de la demanda con base a la descalificación y crítica de la Ley balear 4/2008 de la que deriva la presente reclamación de responsabilidad patrimonial. ” (F.J.3)
“…El criterio argumental de la Administración demandada conduciría a que cualquier desclasificación de terrenos con el objeto de dotarles de una mayor protección medioambiental o paisajística, por coincidir así con la preservación pretendida por el art. 138 TRLS/92, no daría lugar a responsabilidad patrimonial alguna, lo que sin duda no es lo pretendido por la Ley de Suelo ni el respeto a la doctrina jurisprudencial.
De aceptarse el argumento de la Administración, en aplicación del art. 138 TRLS/92 no procedería indemnización alguna por desclasificación de terrenos fundamentada en criterios de protección paisajística, cuando precisamente la doctrina jurisprudencial ha reconocido indemnización por las desclasificaciones operadas por la Ley balear 1/1991, de 30 de enero, de la que la presente Ley 4/2008 es tan solo una ampliación de ámbito territorial. Nos referimos a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13.07.2001 ; 17.02.2010 , 11.10.2004 , 14.12.2002 , 30.06.2001 , 07.11.2000 o de 13.06.2000 , entre otras muchas. Sentencias que de seguirse la tesis de la Administración demandada, deberían haberse dictado en sentido contrario y denegado derecho a indemnización por desclasificación de terrenos cuando éstos tengan alto interés medioambiental y paisajístico.
Procede así, desestimar este motivo de oposición al pago de indemnización por alteración de las condiciones de ejecución de la urbanización.” (F.J.4).
“…Pues bien, entendemos que la D.T. 3a (punto 2o) de la LS/2007 viene referida a los criterios de valoración del suelo urbanizable -como para la fijación de un justiprecio- pero en el caso no estamos ante la valoración unos terrenos, sino ante la determinación de la indemnización por la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización por cambio de la ordenación territorial o urbanística (art. 30, a LS/2007), en la que puede ser hasta incluso indiferente el valor de los terrenos (supuesto 1o del art. 25 LS/2007).
Lo anterior conlleva aplicar al caso que nos ocupa el esquema indemnizatorio previsto en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, en su versión original, no en la de su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, toda vez que la Ley que provocó la alteración de las condiciones urbanísticas (Ley 4/2008 del Parlamento Balear) entró en vigor el 18 de mayo de 2008, cuando todavía no había entrado en vigor el texto refundido.
El art. 30,a de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , precisa que da lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:.. ” a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración “.
Como se advierte, y a diferencia de la LRSyV/98, la previsión legal no excluye que la alteración de las condiciones generadora de responsabilidad patrimonial pueda proceder de acto legislativo, sino que viene referido a cualquier cambio de ordenación territorial o urbanística, cualquiera que fuere el instrumento utilizado para ello. Los arts. 24 y 25 la extienden a cualquier “disposición, acto o hecho”.
En consecuencia, con la doctrina jurisprudencial primero y con la literalidad de la Ley 8/2007 después, a falta de disposición específica en la propia Ley que acuerda la alteración de la ordenación territorial o urbanística, la concurrencia de responsabilidad patrimonial y el importe de la eventual indemnización provocada por la disposición legislativa, se valorará conforme a los criterios de la Ley 8/2007 o su texto refundido 2/2008.
La propia Administración demandada reconoce la aplicabilidad de la Ley de Suelo 8/2007 -aunque al igual que los demandantes mencione su texto refundido-, por lo que resulta innecesario ahondar en cuestión no controvertida. ” (F.J.5).
“1o) Dicha doctrina ha sido recogida en el art. 7.2 de la Ley de Suelo 2007 al indicar: ” 2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística “. En consecuencia, no ofrece dudas que la patrimonialización del aprovechamiento urbanístico precisa del cumplimiento de los deberes urbanísticos básicos para que su pérdida o reducción sea indemnizable, siendo innecesaria la invocación de todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial que ahora la recoge el precepto mencionado. Como también es innecesario entrar a analizar la extensa jurisprudencia acerca de en qué momento puede entenderse que la ejecución del plan “ha llegado a su fase final de realización” porque la Ley ya nos precisa en qué momento se produce la patrimonialización de la edificabilidad.
2o) Aclarado lo anterior, la consecuencia no es la que extrae la administración demandada en su escrito de contestación: que al no estar completada la urbanización no existiría otra indemnización por alteración de planeamiento que la derivada de la compensación por los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador y devenidos inútiles. Ello sería así conforme a la legislación anterior a la Ley de Suelo de 2007, pero una vez asumido que ésta es la norma de aplicación al caso, debe estarse al art. 30 de la mencionada Ley que establece los supuestos en que procede indemnización por “alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella” (art. 30), así como a los arts. 24 y 25 que recogen los criterios de valoración de dicha indemnización, que ya no lo es por reducción de aprovechamientos patrimonializados (anterior art. 41 LRSyV/98).
3o) Conforme a la LRSyV/98 el derecho de aprovechamiento se adquiría “en bloque” al finalizar la ejecución del plan, lo que implicaba ninguna indemnización por supresión o reducción de aprovechamientos antes de este momento final y total indemnización una vez traspasado el mismo. Este modo de indemnizar se cambia con la LS/2007 pasándose a un sistema de reparación gradual en función del grado de ejecución.
Así pues, poco importa la discusión introducida por la administración demandada con respecto a si se había producido o no la patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, ya que la parte recurrente lo que solicita es la indemnización por “la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial urbanística” y por tanto, aunque no se hayan completados las condiciones para la patrimonialización del aprovechamiento, puede haber derecho a indemnización si se dan las circunstancias de los arts. 30, 24, 25 y 26 de la LS/2007.
4o) El art. 35 del Texto Refundido -en realidad para nuestro caso el art. 30 de la Ley 8/2007 – no condiciona el derecho a indemnización a la patrimonialización de los aprovechamientos. En concreto se dispone: ” Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:.. “a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración “. Es decir, cambio de las condiciones de ejecución o de participación de los propietarios en ella aún en supuestos en que no se haya completado la urbanización.
5o) Los artículos 24 y 25 de la LS/2007 al fijar el importe de las indemnizaciones de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización (art. 24) o indemnización de la iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización o edificación (art. 25, que es el aplicable al caso de autos) ya parte de la premisa de que dicha indemnización es procedente aunque no se haya completado la urbanización. Precisamente se indemniza “en proporción al grado alcanzado en su ejecución” y en la forma que se determina en dicho precepto.
6o) Conforme al art. 25.2 LS/2007, una vez iniciadas las actuaciones de urbanización -lo que es el caso de la urbanización Biniorella- ya no procede indemnización por gastos y costes devenidos inútiles en tanto que sean inferiores a la indemnización establecida por el citado precepto.” (F.J.6).
“SÉPTIM O. El requisito de la compleción de la urbanización en plazo o no compleción porcausas imputables a la administración.
El art. 30,a) de la Ley de Suelo 7/2008 condiciona la indemnización que nos ocupa a que la alteración de las condiciones urbanísticas ” se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración”.
La STS de 29 de octubre de 2014 (Recurso de casación 4509/2012 ) antes mencionada, ya lo destacaba:
“Ahora bien esa adquisición progresiva de expectativas aparece también sujeta que se hubieren cumplido en las actuaciones de urbanización los plazos establecidos en los instrumentos que las legitimen, de modo que solamente en este supuesto es legalmente válido acudir al valor del suelo como elemento que, corregido con un grado ejecución al que se asignará un valor entre 0 y 1, funcionará como mínimo garantizado a indemnizar por las actuaciones de urbanización ya iniciadas.”
Así las cosas, para resolver el debate de autos y determinar si existe posibilidad de indemnización por existir daño efectivo a los recurrentes, al quedar afectada la gradual patrimonialización del aprovechamiento de sus respectivas fincas, resulta fundamental dar respuesta a las siguientes preguntas: a).- si las obras de urbanización de los terrenos de autos se habían ejecutado; b)-plazo para ejecución de tales obras; c).- quién era el responsable de ejecutar tales obras; y d).- en caso de que no se hubieran ejecutado íntegramente o no se ejecutasen en plazo dichas obras, a quién sería imputable esa dejación.
(…)
La Administración demandada no es capaz de señalar qué supuesto plazo de ejecución de la acción urbanizadora se habría eventualmente incumplido. Más concretamente, en la demanda solo señaló un trámite pendiente de cumplir: ” faltaría la Modificación del Plan Parcial para su adaptación de las NNSS de 2007 y las obras consecuentes a dicha adaptación “. No obstante, este deber nacería de las NNSS de 2007 que entraron en vigor el 10.05.2007, pero al año entró en vigor la Ley 8/2007, de 28 de mayo.
Es más, la posibilidad de Modificar el Plan Parcial quedó cerrada previamente, con el Decreto-Ley 1/2007, de 23 de diciembre, de medidas cautelares hasta la aprobación de normas de protección áreas de especial valor ambiental para las Illes Balears.
Las NNSS07 establecían un plazo de 6 años para la finalización de la obras de dotación y la desclasificación a Suelo Rústico Protegido se produjo pasado escasamente un año desde su aprobación. Y la imposibilidad legal de Modificar el Plan parcial, se produjo a los 7 meses de la aprobación de las NNSS/2007.Es obvio que no hay incumplimiento de plazos.
Y si lo que la administración está denunciando es que no procede indemnización porque falta la ejecución de las obras complementarias que se derivarían de las NNSS/2007, basta contestar que la modificación del planeamiento parcial y obras consecuentes al mismo no se realizaron por causa no imputable a los propietarios, sino al Legislador, que aprobó normas que impedían tales actuaciones en los plazos previstos (Decreto-Ley 1/2007, de 23 de diciembre, primero y la Ley 8/2007, de 28 de mayo, después). ” (F.J.7).
“…Con independencia de lo anterior, la invocación de que las indicadas obras de urbanización “se habrían ejecutado ilegalmente” no pasa de una genérica afirmación no constatada y que entra en abierta contradicción con lo valorado en el informe pericial con respecto a que las obras ejecutadas lo fueron de conformidad ” al planeamiento en base al cual se había desarrollado”.
Y con respecto a la única supuesta ilegalidad que sí se concreta (ejecución de las obras de urbanización sin previo sistema de gestión), ya quedó aclarado que la Urbanización Biniorella tenía “Plan General Parcial” elaborado a instancias del propietario /promotor único por lo que no procedía el sistema de compensación que la Administración echa en falta. Sí se constituyó cuando fue necesario para ello. Concretamente el 28 de julio de 2000, el Promotor presentó ante el Ayuntamiento un Proyecto de Compensación de las Fases I y II, formulado para establecer las características de los terrenos de cesión obligatoria y gratuita, para ajustar el perímetro contemplado en el Pan Parcial y en el Proyecto de Urbanización a la superficie real de las fincas, sirviendo de base para la suscripción del Convenio Urbanístico aprobado por el Pleno en la sesión celebrada el 21 de marzo de 2001.
En definitiva, ninguna supuesta ilegalidad imputable a la propiedad se adivina en la ejecución de las obras de urbanización.” (F.J.8).
“…n este punto conviene realizar un inciso previo: si las obras de urbanización no se hubiesen iniciado, pero los terrenos ya hubiesen sido incluidos en la delimitación del ámbito de actuación y se diesen los requisitos para iniciar dicha actuación o para expropiar el suelo correspondiente, entonces la indemnización procedente sería la prevista en el art. 24. Siempre que no hubieran vencido los plazos o el incumplimiento de los mismos sea imputable a la Administración.
Sólo en el supuesto en que las obras ya se hubieran iniciado y alcanzasen un grado de ejecución tal que la indemnización del art. 25.2o LS/2007 superase a la del art. 24, pasaría a computarse la del art. 25,2o (véase inciso final de este precepto).
En la medida en que los peritos nos han informado que el grado de urbanización lo era del 75,96 %, estaríamos claramente en el supuesto del art. 25 de la LS/2007 y no en el del art. 24.
(…)
El perito ha determinado un valor de origen (suelo rústico) de los terrenos de la recurrente en la cantidad de 6.666,17 €. Un valor del suelo de los mismos terrenos una vez terminada la urbanización de 14.935.016,74 €. Y un grado de urbanización del 75,96 %.
La administración demandada no ha cuestionado ninguno de los criterios de valoración y determinación de grado de urbanización, fijados por el perito.
De lo anterior resulta:
(14.935.016,74 € – 6.666,17 €) x 0,75956 = 11.339.575,09 €
Como quiera que la entidad actora en su demanda ha cifrado el quantum indemnizatorio con carácter principal en la cantidad de 8.490.726,10 € (si se entendía de aplicación el régimen de valoración de la LRSyV/98) y, subsidiariamente, en la cantidad de 7.463.976,51 € (si se entendía de aplicación el régimen de valoración de la LS/2007), el principio de congruencia obliga a no dar más de lo pedido. Una vez que hemos descartado el criterio de valoración que sustentaba la petición principal, el límite viene marcado por el dado a la petición subsidiaria, que es el que aquí asumimos.
En consecuencia, procede fijar la indemnización en la cantidad de 7.463.976,51 €.
A tal cantidad se añadirán los intereses legales computados desde la reclamación administrativa (arts. 1.100 y 1.108 CC ). La plena indemnidad requiere la reparación integral del perjuicio, lo que puede alcanzarse por diversos medios, entre otros el pago del interés legal desde que se formuló la reclamación a la Administración responsable, hasta la fecha de notificación de esta sentencia (STS 30 de junio de 2001), con más los intereses previstos en las normas procesales con posterioridad a la misma y hasta el momento del pago.
En consecuencia, debe estimarse íntegramente el recurso por estimarse de este modo su petición subsidiaria.” (F.J.9).
Comentario de la autora:
Esta sentencia destaca por la importancia de conocer en qué términos surge el derecho a ser indemnizando por parte de un promotor por cuestiones urbanísticas, es decir, cuando empieza dicho derecho y cuando es una mera expectativa que no genera derecho indemnizatorio alguno. La mera previsión por parte de un plan general de un desarrollo urbanístico, por ejemplo, no genera derecho indemnizatorio alguno. En este caso, es interesante por la compleja situación normativa balear que puede generar inseguridad jurídica y que esta sentencia alumbra para realizar las interpretaciones oportunas en la materia.
Documento adjunto: 
