Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 27 de marzo de 2019 (Sala de lo Contencioso, Sección 1, Ponente: Fernando Socias Fuster)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ, Investigador del Centro Internacional de Estudios en Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ BAL 235/2019 – ECLI: ES:TSJBAL: 2019:235
Temas Clave: Medio Marino; Reserva Marina; Pesca; Pesca Marítima; Pesca Recreativa; Pesca Submarina; Base Científica; Autorizaciones
Resumen:
Se interpone recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad International Forum For Sustainable Underwater Activities (asociación que aglutina clubes, federaciones y asociaciones deportivas del sector de las actividades subacuáticas y pesca recreativa), contra el Decreto del Govern de les Illes Balears Núm. 71/2016, de 22 de 16 de diciembre, por el que se regulan las actividades de extracción de flora o fauna marinas y las actividades subacuáticas en la reserva marina del Llevant de Mallorca (BOIB 158 de 17 de diciembre de 2016). Las partes demandadas son la Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y codemandada la entidad Opmallorcamar.
El argumento empleado en el recurso por la parte recurrente pretende la declaración de nulidad del Decreto 71/2016 y, subsidiariamente, la anulación de su art. 3 Concretamente el mencionado artículo establece una serie de prohibiciones que van contra los intereses de la parte recurrente:
1. Dentro del área de la Reserva Marina se prohíbe toda clase de pesca marítima y de extracción de flora y fauna marinas, con las siguientes excepciones:
a. El ejercicio de la pesca marítima profesional de la modalidad de artes menores, con las características que se establecen en el artículo 4.
b. El ejercicio de la pesca marítima recreativa desde tierra o embarcación, con las características que se establecen en el artículo 5.
c. La toma de muestras de flora y fauna marinas con finalidades científicas o divulgativas, que requiere la autorización expresa de la Dirección General de Pesca y Medio Marino”.
Se fundamenta la mencionada pretensión en base a los siguientes argumentos que acaban siendo desestimados por la Sala.
1º) Vulneración del principio de igualdad. Al prohibirse la pesca submarina y permitirse la pesca profesional y recreativa desde tierra o embarcación, se beneficia a éstas en detrimento de aquella.
2º) No existe motivación que justifique la prohibición o la que se invoca, es incorrecta.
3º) Vulneración del principio de jerarquía normativa, pues el art. 8.5 de la Ley 6/2013, de 7 de noviembre, de pesca marítima en las Illes Balears, establece que, con carácter general se permite la pesca recreativa en las reservas marítimas. Y el Decreto 34/2014 define la pesca submarina como una modalidad de pesca recreativa.
4º) Vulneración del procedimiento legalmente establecido por:
4.1.- Insuficiencia de la memoria justificativa.
4.2.- Insuficiencia de la memoria económica.
4.3.- Infracción del art. 7.3 del Reglamento Europeo 1967/2006.
4.4.- Falta de sometimiento a información pública de los nuevos documentos e informes.
4.5.- Falta o deficiente motivación del Decreto.
5º) Nulidad del Decreto por no haberse respetado el deber de abstención previsto en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuanto que la resolución que da inicio al procedimiento de elaboración de Decreto impugnado, viene suscrita por D. Íñigo como Director General de Pesca. El Sr. Íñigo sería administrador de la entidad Industrias Pesqueras Mercant, s.l. que opera en el puerto de Cala Rajada y, antes de ser nombrado Director General, como representante de la Cofradía de Pescadores de Cala Rajada habría elevado propuesta de prohibición de la pesca submarina en la Reserva.
La Sala desestima la totalidad de los argumentos expuestos en el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a la parte demandante con un máximo de dos mil euros.
Destacamos los siguientes extractos:
(…) “En la indicada Memoria se explican las razones por las que se decide la nueva regulación. En particular, a la prohibición de la pesca submarina en la Reserva le dedica 10 páginas. Intentando realizar un extracto de tal motivación, destacaremos los siguientes pasajes: “La pesca marítima recreativa és una de les activitats d’oci amb més aficionats a les ales Balears. Aquesta activitat es basa en els recursos marins vius i de les administracions públiques és vetllar per conservar-los i fomentar-ne un ús sostenible i racional que garanteixi la seva supervivència indefinida i auto renovació” (…) Els estudis generals mostren que, de les tres modalitats principals (pesca des d’embarcació, des de terra i submarina), la submarina és la menys practicada (només entre un 3,6 i un 4% deis aficionats) però és la que té captures més grans (2,7 kg/pescador/dia) i d’espècies de major valor ecològic i comercial (Morales-Nin et al., 2005; Morales- Nin et al., 2007).
Les Illes Balears són una de les regions mediterrànies on més estudis s’han fet sobre pesca recreativa i reserves marines i es compta amb una sòlida base d’informació científica contrastada i publicada. Per això, i en concret, en base a la bibliografia científica existent, als informes de seguiment de les reserves marines i a la información aportada pels propis pescadors submarins en les declaracions de captures en la Reserva Marina del Llevant s’explicarà que:
- La pesca submarina és un sistema de pesca que afecta a un gran nombre d’espècies de peixos i cefalòpodes litorals.
- Té efectes molt greus en les poblacions de peixos litorals de fons rocós a la costa mediterrània, en particular d’aquelles vulnerables (les de vida llarga, creixement lent i potencial reproductiu baix) que tenen un nivell tròfic alt. Això pot tenir conseqüències per al conjunt de l’ecosistema litoral.
- Competeix directament amb la pesca artesanal, n’afecta la rendibilitat d’aquesta activitat i, en conseqüència, dificulta l’accés a la població en general al consum de peix fresc del litoral.
- Els estudis de seguiment de la reserva marina de Llevant de Mallorca demostren que les poblacions de peixos no s’han recuperat tal com caldria esperar i que a la reserva d’aigües exteriors la biomassa és molt més gran.
- Una sentencia de l’Audiència Nacional va avalar la prohibició de la pesca submarina en les aigües exteriors de la reserva marina de Llevant de Mallorca, indicant que era una pràctica incompatible amb la regeneració deis recursos pesquers objecte de la reserva i que no hi havia cap vulneració del principi d’igualtat respecte d’altres modalitats de pesca.”
(…) “La entidad recurrente considera que el Decreto vulnera el art. 7.3 del indicado Reglamento en cuanto impone a la Administración notificar a la Comisión Europea “las razones científicas, técnicas y jurídicas que aconsejan la necesidad de adoptar la prohibición de la pesca submarina”. No obstante, el indicado Reglamento a quien obliga notificar a la Comisión es a “los Estados”. En nuestro caso supone que es la Administración General del Estado la que debe transmitir tal información. Consta que el proyecto de Decreto fue comunicado a la Administración Periférica del Estado y al Instituto Español de Oceanografía”.
(…) “Los nuevos informes complementarios no alteraban ninguna de las medidas sometidas a información pública, sino que se limitan a reforzar su justificación”.
(…) “Todo ello al margen de que no queda acreditado que la entidad de la que es administrador, se dedique a la pesca en la Reserva. El Sr. Íñigo declaró que dicha sociedad está actualmente inactiva y que antes se dedicaba a la pesca de arrastre. Modalidad prohibida en la Reserva y que por tanto no entraría en conflicto con la pesca submarina”.
(…) Como la afectación a los recursos pesqueros es diferente según la modalidad de pesca (de arrastre, de artes menores, submarina, profesional o recreativa, desde tierra con caña,…) no se puede pretender un régimen de usos equitativo para clases de pesca que son diferentes en su incidencia al medio marino.
Entra dentro de la discrecionalidad propia del planificador y gestor de la Reserva, determinar en qué modalidad de pesca interesa introducir restricciones o prohibiciones, siempre con el objetivo de la preservación de los recursos.
Por último, este mismo argumento de la discriminación hacia la modalidad de la pesca submarina ya fue invocada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden ARM/3525/2008, por la que se regula la reserva marina del Levante de Mallorca-Cala Rajada, y que también prohíbe la pesca submarina en esta Reserva en aguas exteriores (contigua a la de aguas interiores a la que se refiere el Decreto aquí impugnado). En este punto la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2012 en rec. 337/2010 ( ROJ: SAN 1173/2012-ECLI:ES:AN:2012:1173 ), valoró que ” por lo que respecta al agravio comparativo que se invoca, señalar que no cabe apreciar vulneración del principio de igualdad, por cuanto esa alegada diferencia de trato se ampara en el hecho de que la pesca submarina (a diferencia de otras actividades de pesca permitidas) tiene por objeto, como ha quedado acreditado, los ejemplares de mayor tamaño y de mayor potencial reproductor, es decir los más aptos para la regeneración de los recursos que es el objetivo pretendido con el establecimiento de la reserva marina. Por tanto dicha circunstancia viene a justificar en un supuesto como el presente y dada la finalidad que persigue la reserva marina, la prohibición de la pesca submarina“.
(…) “El recurrente invoca que no se analiza la desaparición de ingresos derivados de la desaparición de la tasa que pagaban los autorizados para la pesca submarina. Pues bien, siendo cierta dicha afirmación, también lo es la que el importe de la tasa que pagaban dichos aficionados es insignificante en relación con el presupuesto anual de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, razón por la que su falta de mención no sea sino un reflejo de dicha insignificancia. La Memoria sí analiza el impacto económico verdaderamente relevante en la alteración del régimen de usos de la Reserva. Concretamente, que con el incremento de grado de protección (prohibiendo la pesca submarina) y correlativo aumento de población de las especies marinas, se fomenta la atracción turística para los buceadores no pescadores, con el consiguiente beneficio para los centros de buceo de la zona. Se cita
el ejemplo de la Reserva Marina de las Illes Medes. Se argumenta que la reducción del impacto económico que genera la actividad de pesca submarina se compensa con el aumento del impacto del buceo recreativo no pesquero”.
(…) “La asociación recurrente tacha de incorrectos y erróneos tales motivos porque ” en relación a los puntos 1, 2 y 3 no se justifica que la prohibición de la pesca submarina redunde positivamente en el desarrollo de la reserva no aportando ningún tipo de informe científico ni datos suficientemente contrastados que avalen tal medida “. No obstante, la Memoria sí cita las base documentales y científicas en las que fundamenta dichas afirmaciones”.
(…) “En primer lugar, debe precisarse que el Decreto 71/2016 es del mismo rango que el Decreto 41/2015 que, excepcionalmente, permitía la pesca submarina en la Reserva Marina de Llevant de Mallorca, con lo que se ha de entender derogada aquella puntual excepción.
En segundo lugar, el art. 8.5 de la Ley 6/2013 lo que indica que es que en las reservas marinas se permite “en general” la pesca recreativa, por lo que no se vulnera la indicada Ley cuando “en particular” sí se establece una singular restricción a una modalidad de dicha pesca recreativa (la submarina). Además, el párrafo 4º de dicho artículo ya ha precisado previamente que “si la preservación y la regeneración de los recursos marinos lo exige, pueden establecerse en las reservas zonas de reserva integral donde se prohíban las actividades subacuáticas o cualquier tipo de pesca marítima o de extracción de flora o fauna marinas, las cuales podrán ser autorizadas por motivos de índole científica, de seguridad o de salvamento“”.
Comentario del Autor:
En este caso concreto nos encontramos con una entidad que tiene claros intereses económicos en la explotación de determinados recursos naturales a través de una serie de actividades turísticas relacionadas con la pesca y para ello emplea todas las posibilidades que tiene a su alcance.
En este supuesto, la Sala no ha tenido dudas a la hora de dictar sentencia condenatoria ya que no se puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, ni en la vulneración de los principios de igualdad y jerarquía normativa, como a la hora de interpretar que los argumentos en los que se basa el nuevo Decreto están avalados por criterios científicos, como no pudiera ser de otra manera y que los mismos se encuentran incorporados en su declaración. Igualmente sucede con el proceso de tramitación administrativa llevada a cabo para su aprobación tanto por la compatibilidad del cargo de la persona que impulsó el Decreto que habría elevado la propuesta de prohibición de la pesca submarina en la Reserva como con el órgano encargado de notificar a la Comisión Europea “las razones científicas, técnicas y jurídicas que aconsejan la necesidad de adoptar la prohibición de la pesca submarina”.
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