Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de marzo de 2022 (Sala de lo contencioso administrativo. Sección 2ª. Ponente: Antonio Martínez Quintanar)
Autora: Jennifer Sánchez González. Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de A Coruña
Fuente: Roj: STSJ GAL 1626/2022- ECLI: ES: TSJGAL:2021:1626
Palabras clave: Pesca. Ley de Pesca de Galicia. Plan General de Explotación Marisquera.
Resumen:
La sentencia resuelve un recurso contencioso-Administrativo interpuesto por la Administración General del Estado contra la Orden de 21 de diciembre de 2020 de la Consellería del Mar de la Xunta de Galicia por la que se aprueba el Plan General de Explotación marisquera para el trienio 2021-2023 y contra la resolución de 12 de marzo de 2021 de la Secretaría General Técnica de la Consellería del Mar por la que se desestima el requerimiento formulado por la Administración del Estado para la derogación de la citada disposición.
Es parte demanda la Consellería do mar, así como codemandadas una pluralidad de cofradías, asociaciones y agrupaciones pesqueras.
La parte actora alega que el Plan General de Explotación Marisquera (PGEM), se dicta al amparo del artículo 8 del Decreto de la Xunta de Galicia 153/2019, de 21 de noviembre, que se enmarca en los artículos 27 a 43 de la Ley de Pesca de Galicia, y mediante el mismo se aprueban los planes de gestión marisquera para el trienio 2021-2023 y se autoriza la extracción de moluscos y crustáceos en las zonas de libre marisqueo. De igual modo, pone de manifiesto que el 9 de enero de 2021, el Secretario General técnico dependiente de la Subsecretaría del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, formuló un requerimiento previo solicitando la derogación de la Orden citada, basándose en que la Orden aprobatoria del Plan General tuvo que someterse a informe preceptivo y vinculante de la Administración del Estado (art. 112.d de la Ley de Costas (Ley 22/1988) y en el artículo 222 del RD 876/2014, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas. Dicho requerimiento fue desestimado por considerarse que la regulación del marisqueo es una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Galicia.
En cuanto a los argumentos en los que fundamente su recurso, podemos resumirlos en:
-Tanto la Ley de Costas, como el Reglamento General de Costas, establecen que la Administración del Estado debe emitir informe preceptivo y vinculante en relación con las “declaraciones de zonas de interés para cultivos marinos, concesiones y autorizaciones de acuerdo con la legislación específica”.
-Conforme a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cualquier uso del dominio público que exceda del que corresponda por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos y suponga especial peligrosidad, intensidad o rentabilidad, se considera un aprovechamiento especial del dominio público y se sujeta a autorización administrativa.
-Conforme a la Ley de Costas, en relación a usos sujetos a autorización y concesión, se establece que, si bien la actividad consistente en pescar o recoger mariscos parece que supone un uso general del dominio público marítimo terrestre que puede realizarse de forma libre, pública y gratuita, se debe analizar si estas actividades cuando se ejercitan profesionalmente con proyección sobre porciones concretas del dominio público, entrañan un uso de especial intensidad o rentabilidad, de forma que justifique el otorgamiento de un título que legitime la ocupación o la intervención de la Administración estatal en la tramitación de los instrumentos que afecten a la autorización de las actividades.
-El marisqueo que regula la Ley de Pesca de Galicia (con fines de comercialización) no es una actividad liberalizada (en el sentido de que cualquier persona la pueda ejercer libre, pública y gratuitamente), sino que se sujeta a algún tipo de control administrativo y el otorgamiento de licencias y autorizaciones suponen el control de una actividad que ejerce la Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias de marisqueo, si bien, al tratarse de actuaciones sobre el dominio público marítimo terrestre, exigen, conforme dicha Ley, previo informe sobre la ocupación del dominio público que deberá otorgar la Administración del Estado.
-La Orden por la que se aprueba el Plan General de Explotación Marisquera para el trienio 2021-2023 supone, en las zonas de libre marisqueo, una autorización directa para el ejercicio de la actividad en favor de las personas habilitadas, y en las zonas de libre marisqueo sujetas a planes específicos de explotación o en las zonas de autorización, una concreción de las zonas, periodos de actividad, especies de captura y forma de ejercicio del marisqueo.
-Al contener la disposición impugnada el marco al que debe ajustarse la actividad marisquera, debería haberse sometido a informe por la Administración estatal. Considera la parte actora que la Xunta de Galicia, al considerar que son las autorizaciones y concesiones los actos que deben someterse a informe, incurre en una interpretación minimalista de la finalidad de la legislación de costas al considerar que no cabe exigir informe por no existir ocupación privativa del dominio público, así como porque el Plan General de Explotación Marisquera o los planes de gestión marisquera son instrumentos que no tienen más finalidad que la protección de los recursos marisqueros y no implican ocupación del dominio público. Considera la Administración General del Estado que la Xunta erra al equiparar la autorización del recurso pesquero con la autorización demanial, mucho más amplia y necesaria en todos los casos en los que exista aprovechamiento especial del dominio público.
Por lo tanto, considera la parte actora que el Plan General Marisquero, en las zonas de libre marisqueo, al autorizar directamente el ejercicio de la actividad a las personas habilitadas está, igualmente, autorizando un aprovechamiento especial del dominio público. Y en las zonas sujetas a autorización o planes específicos de explotación, se concreta no solo el ejercicio de la actividad, sino el modo de aprovechamiento del dominio público.
En cuanto a la parte demandada, se opone al recurso basándose en las siguientes motivaciones:
-El requerimiento realizado por el Secretario General Técnico fue debidamente contestado pues mediante la Orden impugnada, no se otorgan zonas de explotación marisquera, ni en régimen de autorización, ni en régimen de concesión, sino que recoge el conjunto de normas y orientaciones destinadas a regular y programar la explotación sostenible de los recursos marisqueros.
-Los planes de explotación llevan al menos 30 años y nunca el Estado había esgrimido una tesis como la ahora expuesta. Tampoco se están impugnando los planes de explotación o gestión marisquera de otras Comunidades Autónomas.
-El Tribunal Constitucional ha advertido sobre la tentación de pasar de lo que es la titularidad estatal del dominio público a introducirse en lo que sería que operase como título competencial, que no lo es. La competencia sobre el marisqueo es exclusiva de Galicia.
-La Ley de Pesca de Galicia solo habla de la intervención estatal vía informe para determinados expedientes de zonas.
-El Plan impugnado es una planificación a tres años para regular y programar la conservación y explotación sostenible de los recursos marisqueros, pero no otorga zonas de explotación marisquera a los efectos expresados en la demanda. El ejercicio de la actividad necesitará un permiso de explotación.
-Los planes de explotación en zonas de libre marisqueo se vienen aprobando desde los primeros planes generales de explotación. Tras 25 años de aplicación de un sistema de explotación basado en planes de gestión, con el Decreto 159/2019, se actualiza la regulación de los recursos, con el cambio fundamental de ampliar el periodo de desarrollo de los planes de gestión a tres años.
-El plan no autoriza la extracción de moluscos y crustáceos, sino que regula y programa la explotación y conservación sostenible de los recursos. No otorga zonas ni permisos de explotación.
-La intervención estatal solo procede cuando las zonas están sometidas a autorización o concesión de la Consellería. El plan impugnado no es el lugar donde la Consellería otorga autorizaciones o concesiones.
Ante los argumentos esgrimidos por ambas partes, la Sala entiende que:
-En relación al requerimiento efectuado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y los títulos competenciales autonómicos y estatales, el órgano judicial manifiesta que el PGME es un instrumento de planificación dentro del ejercicio de una competencia exclusiva autonómica gallega, como es el marisqueo. Además, este instrumento responde a la previsión realizada por la Ley de Pesca de Galicia, conforme a la que la política de la Administración autonómica tendrá como objetivo (entre otros) el establecimiento y regulación de medidas dirigidas a la conservación, gestión y explotación de los recursos marinos vivos, incluidas en dichas medidas los planes de gestión y las medidas reguladoras de las actividades de pesca y marisqueo. Por lo tanto, si el PGME se tuviera que someter a informe de la Administración estatal, se estaría desnaturalizando la competencia autonómica. Además, el requerimiento efectuado, en cuanto supone un cambio de criterio interpretativo en relación a la aprobación de estos planes, y un reconocimiento de que durante 30 años la Administración General del Estado habría hecho dejación de sus funciones, requeriría una explicación de las razones de legalidad del cambio de criterio, explicación que no se encuentra en el requerimiento
-La Sala entiende que el otorgamiento de concesiones y autorizaciones sobre el dominio público marítimo-terrestre, necesario para el ejercicio del marisqueo, requiere informe preceptivo y vinculante de la Administración estatal, pero la Orden aprobatoria del Plan no comporta otorgamiento de ninguna autorización ni concesión. El PGE no recoge ninguna autorización o concesión, sino que se limita a la planificación. Tampoco se trata de un instrumento que pueda asimilarse a un título habilitante de la ocupación o aprovechamiento especial del dominio público estatal, ya que no habilita al ejercicio del marisqueo.
-Considera el órgano judicial que en la demanda subyace la idea de que cualquier afectación directa o indirecta del dominio público estatal por el ejercicio de una actividad en el mismo, hace exigible que el marco regulador del ejercicio de la misma no se puede aprobar sin el informe preceptivo y vinculante del Estado. Pero la titularidad del espacio físico donde se desarrolla la actividad no desapodera a la Comunidad Autónoma de su competencia exclusiva y la coordinación de diferentes títulos competenciales no podrá llevarse a cabo mediante el condicionamiento de la potestad decisoria autonómica a un informe estatal en supuestos no recogidos por la Ley.
-Por último, considera el Tribunal Superior de Justicia que, aceptar un cambio de criterio interpretativo de la normativa legal como el que se postula en la demanda, supondría vulnerar el principio de igualdad en relación al resto de Comunidades Autónomas que han aprobado planes de explotación marisquera, puesto que en relación a las mismas no consta que se haya producido el mismo cambio de criterio.
Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia considera que el recurso debe ser desestimado.
Destacamos los siguientes extractos:
“[…] el PGEM es un instrumento de planificación que se enmarca dentro del ejercicio de una competencia exclusiva autonómica gallega, como es la relativa al marisqueo, conforme al art. 148.1.11a de la Constitución , según el cual las CCAA podrán ejercer las competencias correspondientes a “La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura….”; y conforme a la asunción estatutaria de dicha competencia en el art. 27.15 de Estatuto de autonomía de Galicia, que recoge la competencia exclusiva en materia de «pesca en las rías y demás aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura». Además, el Real Decreto 3318/1982, de 24 de julio, sobre el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a Galicia en materia de agricultura y pesca, enumera entre las competencias asumidas por Galicia las materias de «pesca en aguas interiores, marisqueo y acuicultura»”.
“Si un instrumento de planificación de recursos marisqueros se hubiera de someter a informe preceptivo y vinculante de la Administración estatal se estaría desnaturalizando la atribución competencial autonómica en esta materia, en cuanto se condicionaría el núcleo decisorio que representa la esencia de la competencia exclusiva, mediante la injerencia de la voluntad de una Administración que no es competente sobre el régimen de explotación de esos recursos. La titularidad estatal del espacio físico en que se realiza esa actividad marisquera no puede esgrimirse para usurpar el núcleo irreductible de la competencia autonómica en materia de marisqueo, sin perjuicio de los mecanismos de coordinación legalmente establecidos para el ejercicio de las competencias, debiendo realizarse esa coordinación en el marco de esos mecanismos, en los términos que están establecidos, y no al margen de los mismos, con interpretaciones que extiendan la técnica del informe estatal preceptivo vinculante y a supuestos distintos de los legalmente establecidos.”
“La mera alusión a la titularidad demanial del espacio en que se desarrolla la actividad marisquera y la invocación de hipótesis de conflicto de diferentes usos y actividades en el espacio del dominio público marítimo-terrestre no permite extender la exigencia procedimental de informe, preceptivo y vinculante, previo a la aprobación del PGEM -derivada de un concreto artículo de la LC-, que es el único fundamento del requerimiento de derogación previo al recurso contencioso y de la propia demanda- más allá de los casos en que la norma, en este caso la Ley de Costas, lo establece. Interpretar lo contrario, dejar la preceptividad de un informe vinculante al albur de la interpretación subjetiva sobre la posible necesidad de coordinar competencias para evitar conflictos por la existencia de títulos competenciales concurrentes en un mismo espacio físico, es un resultado contrario a la seguridad jurídica y al principio de legalidad que rige la tramitación y aprobación de instrumentos como el PGEM.
Tampoco sería legítimo sostener a posteriori la exigibilidad de un informe estatal en la tramitación de un expediente de aprobación de un instrumento de planificación de competencia autonómica, esgrimiéndola como motivo de nulidad del acuerdo aprobatorio de ese instrumento de planificación, si la exigibilidad de ese informe no estuviera previamente establecida en la normativa aplicable, máxime en un caso como el presente en que dicho informe nunca se ha exigido en los más de 30 años que se lleva en vigor la Ley de Costas, en relación con ninguno de los planes de explotación marisquera previamente aprobados con el conocimiento y la aquiescencia de la Administración General del Estado, de contenido equiparable al impugnado en esta litis, y que no requirieron del informe que ahora se echa en falta, por primera vez en todos estos años de vigencia de la Ley de Costas y de aprobación de planes de explotación marisquera.
Asiste la razón al Abogado del Estado cuando señala que el argumento referido a la ausencia de exigibilidad del informe durante todos estos años no puede prevalecer sobre el principio de legalidad, pero ello requiere la acreditación de que efectivamente la ley ampara el carácter preceptivo de la exigencia de ese informe vinculante. Y lo que es indudable es que sostener la exigibilidad de ese informe preceptivo y vinculante en este contexto, sin un mínimo apoyo legal, entrañaría una actuación contraria a la lealtad institucional, a la confianza legítima, y a la doctrina de vinculación a los actos propios, teniendo en cuenta que la normativa que se invoca no ha cambiado en estos años ni hay cambio en la jurisprudencia constitucional que la ha interpretado.
En todo caso, el requerimiento formulado, en cuanto expresión de un cambio de criterio interpretativo en relación a la aprobación de estos planes de explotación marisquera, y un reconocimiento de que durante 30 años la Administración General del Estado habría hecho dejación de sus funciones, consintiendo la aprobación de estos planes sin el informe estatal que ahora echa en falta, hubiera requerido de una cumplida explicación de las razones de legalidad de ese repentino cambio de criterio en la interpretación de una normativa que lleva en vigor tantos años, contradictorio con los actos aplicativos anteriores de la misma, y es más, al parecer contradictorio con la interpretación sostenida en relación con el resto de las Comunidades Autónomas, explicación que no se encuentra en el requerimiento formulado, limitado a la mera cita del precepto que se considera infringido y que nunca antes se consideró por la misma Administración aplicable al caso de la aprobación de estos planes de explotación marisquera. Estas explicaciones no se ofrecen en el requerimiento previo, pero visto el desarrollo argumental de la demanda, de las contestaciones y de las conclusiones de todas las partes, procede adentrarse en el análisis de la cuestión de fondo, relativa al examen del concreto contenido del Plan impugnado, para determinar, a la vista de todas las alegaciones de las partes, en qué medida es posible su incardinación en el supuesto del art. 112 d) de la LC.”
“No hay duda de que el otorgamiento de concesiones y autorizaciones sobre el dominio público marítimo- terrestre necesarios para el ejercicio del marisqueo se somete a informe preceptivo y vinculante de la Administración estatal de Costas, pero de lo que tampoco hay duda es de que la Orden aprobatoria del PGEM no comporta el otorgamiento de ninguna autorización y de ninguna concesión, las cuales se sujetan a otro procedimiento, regulado en los arts. 29 y 30 de la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia, que tras diferenciar las zonas de libre marisqueo, las zonas de autorización marisquera y las zonas de concesión marisquera, regulan el otorgamiento de las autorizaciones y concesiones por la consejería competente en materia de marisqueo, “previo el informe sobre la ocupación del dominio público marítimo o marítimo-terrestre previsto en la legislación de costas.””
“[…] No se puede sostener que toda actividad marisquera ejercitada de forma profesional entraña un uso de especial intensidad o rentabilidad que justifique el otorgamiento de un título que legitime la ocupación o al menos la intervención de la Administración estatal en la tramitación de los instrumentos que directa o indirectamente afectan a la autorización de la actividad. La intervención estatal vía informe preceptivo está definida por la Ley de Costas para supuestos determinados, en este caso se refiere al otorgamiento de títulos habilitantes de la ocupación o aprovechamiento especial mediante concesiones y autorizaciones, y la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia, en una regulación cuya constitucionalidad no se cuestiona, prevé un procedimiento para otorgar esas autorizaciones y concesiones, previo informe estatal, procedimiento que no se resuelve por el PGEM. Y en esa regulación legal de constitucionalidad no cuestionada, se diferencian zonas de autorización marisquera, de concesión marisquera y zonas de libre marisqueo, y debemos partir de la premisa de que en estas últimas la explotación marisquera ” no está sujeta a una autorización o concesión administrativa”, porque así lo dispone la Ley de Pesca de Galicia. Y si no está sujeta a concesión o autorización el ejercicio de la actividad marisquera en esas zonas, no concurre el supuesto de hecho del art. 112 d) de la Ley de Costas, y por tanto, no puede esgrimirse la necesidad de informe preceptivo y vinculante de dicho precepto, vinculado a los casos de autorización y concesión.”
“Lo que subyace en la demanda es que cualquier afectación directa o indirecta del dominio público estatal por el ejercicio de una actividad que se realiza en el mismo hace exigible que el marco regulador del ejercicio de esa actividad (en este caso, el marisqueo) no se pueda aprobar sin el informe preceptivo y vinculante del Estado, como titular del espacio físico en que se desarrolla esa actividad y como titular de otras competencias que se desarrollan en el mismo (obras de saneamiento, de protección, defensa o conservación del dominio público, creación o regeneración de playas, construcción de puertos, instalaciones marítimas). Pero la mera invocación de la titularidad del espacio físico en que se desarrolla la actividad y de la existencia de títulos competenciales estatales propios en relación al mismo espacio no desapodera a la Comunidad Autónoma de su competencia exclusiva, no elimina esa competencia ni la puede hacer desaparecer; y la coordinación de los diferentes títulos competenciales podrá conseguirse a través de una pluralidad de técnicas, pero no mediante el condicionamiento del núcleo esencial de la potestad decisoria autonómica a informe preceptivo y vinculante estatal en supuestos distintos a los fijados por la ley y en aspectos ajenos a la competencia estatal.”
Comentario de la Autora:
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto la Administración General del Estado, al entender que queda acreditado que mediante la Orden de 21 de diciembre de 2021 no se otorgaron zonas de explotación marisquera, y el Plan impugnado, en cuanto instrumento de planificación, no requiere informe estatal.
El órgano judicial aclara que el PGME no supone una autorización para la ocupación de determinados espacios del dominio público terrestre, puesto que se debe diferenciar entre la planificación de las condiciones en las que una actividad puede desarrollarse lícitamente y la autorización directa de la actividad a personas determinadas. Además, reconoce que en determinadas zonas el desarrollo lícito de la actividad requerirá una resolución distinta al PGME, de autorización o concesión, y entonces sí, en relación con estas resoluciones será donde se puede reclamar la necesidad del informe estatal.
Por último, es importante destacar que el PGEM no supone la habilitación a personas determinadas para la ocupación ni para el aprovechamiento especial del domino público, sino que solo establece un marco regulatorio de condiciones. La habilitación requerirá otro procedimiento que conllevará a otorgar el permiso de explotación.
Enlace web: Sentencia GAL 1626/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de marzo de 2022
