Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, 3 de abril de 2019 (Sala de lo Contencioso Valencia. Sección 5, Ponente: Miguel Ángel Narváez Bermejo)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ, Investigador del Centro Internacional de Estudios en Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ CV 2020/2019 – ECLI: ES:TSJCV:2019:2020
Temas Clave: Urbanismo; Residuos; Residuos Peligrosos; Planeamiento; Evaluación Ambiental; Plan General Ordenación Urbana; Plan Rector Uso y Gestión; Procedimiento sancionador; Autorizaciones y licencias; Procedimiento administrativo
Resumen:
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución nº 193/2016, de 24 de mayo, dictada en el Procedimiento Ordinario n. º 97/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Alicante. Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de contratación administrativa en el recurso interpuesto por la Ute Cespa Gestión de Residuos SAU Enrique Ortiz e Hijos, contratista de obras S.A.
Constituye la parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Granja de Rocamora, el Excmo. Ayuntamiento de Cox, el Excmo. Ayuntamiento de Albatera y la Excma. Diputación Provincial de Alicante.
La resolución recurrida es el acuerdo de 21/01/2015 por el que se resuelve el contrato de concesión de la Obra Pública del Proyecto de Gestión de Residuos urbanos de la Zona XVII de la Comunidad Valenciana por incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones asumidas en el contrato, en concreto, la Administración refiere a que el contratista incurre en la causa de resolución prevista en la cláusula 17.1 e) del PCAP, consistente en la falta de cumplimiento de la obligación del concesionario de construir y explotar la obra pública con arreglo a lo dispuesto en el contrato. Dicho contrato se dividía en dos prestaciones distintas, de una parte, construir en el término municipal de Cox las instalaciones para la puesta en funcionamiento de una solución transitoria y, de otra, construir en el término de Albatera las instalaciones definitivas. Pues bien, la sentencia centra el incumplimiento imputable al contratista, causa de la resolución del contrato, en la tardanza por parte de la recurrente en la puesta en marcha de la solución transitoria consistente en la construcción que se proyectaba llevar a cabo en el término municipal de Cox, que debería ser de seis meses a partir de la firma del contrato realizada el 10-6-2013. Ante la carencia de infraestructuras de valorización y eliminación de residuos en la Zona se imponía una solución transitoria dentro del plazo estipulado contractualmente. No se construyó en el plazo indicado. La concesionaria, consciente de las dificultades de cumplir con esos plazos, mediante escrito de fecha 29-10-2013 propuso ejecutar la solución transitoria de manera parcial, debido a la modificación del planeamiento urbanístico que imposibilitaba adquirir el terreno propuesto en su día en la solución base, ya en el año 2007. La apelada considera que la parte demandante debió presentar la propuesta que hace el 29-10-2013 tras la firma del contrato y que en la proposición que realizó el 20 de marzo de 2007, ya se proponía en su proyecto de gestión la instalación de una estación de transferencia transitoria en el término municipal de Cox. Tuvo tiempo para determinar si estaba en condiciones de ejecutar las disposiciones contenidas en los pliegos, bases y demás documentación que integraba el procedimiento administrativo que nos ocupa, incluso a partir de junio pudo buscar salidas para la ejecución de la solución transitoria. Si no se pone en funcionamiento la solución transitoria tampoco se podrá implementar la definitiva, una vez ejecutadas las obras y demás actuaciones necesarias para ello
El recurso interpuesto por la concesionaria de las obras se fundamenta en la siguiente motivación:
1º.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia: a) En la sentencia se admite que no era necesario disponer de los terrenos pero, por otro lado, se concluye que la UTE debía haberse asegurado si podía disponer de los terrenos antes de formalizar el contrato; a) también se acepta que el contratista podía exigir de la Administración que hiciese uso de la facultad expropiatoria.
2º.- Error en la valoración de la prueba practicada. Ante la imposibilidad material de conseguir terrenos para el desarrollo de las actuaciones, se urgió de la Administración Autonómica la expropiación urgente de los terrenos necesarios para la construcción de las
instalaciones de Cox. Se aduce que se cumplió con los plazos contemplados en la documentación contractual como ocurre con el Plan de trabajo que se presentó el 29-10-2013. Se subraya que la Presidenta del Consorcio reconoció que no hubo retraso en la implantación de la solución transitoria.
3º.- La sentencia recurrida infringe la regulación contenida en la legislación aplicable en relación con la ejecución del contrato. Con anterioridad a 10-6-2013 no se le podía exigir a la UTE la realización de actuación alguna encaminada a ejecutar la solución transitoria de acuerdo con lo previsto en el art. 54.4 del TRLCAP en cuanto a disponibilidad de terrenos o exigencia de instar un procedimiento expropiatorio.
4º La resolución apelada supone una vulneración frontal del art. 1.184 y concordantes del Código Civil. Imposibilidad sobrevenida de implementar la solución transitoria en el plazo previsto en el contrato no imputable a la actora como consecuencia de la modificación de los instrumentos de planeamiento.
5º.- Se afirma que la contratista ha hecho todo lo posible para llevar a cabo la ejecución del contrato lo que no se ha conseguido por causas ajenas a su voluntad, lo que debe llevar inherente la devolución de la fianza depositada.
La respuesta de las administraciones locales y diputación fue la de rebatir lo manifestado por la UTE y manifestarse conformes a la resolución del contrato por su incumplimiento.
Finalmente, la Sala estima el recurso presentado por la UTE y declara contrario a derecho y sin efecto el acuerdo de la Junta de Gobierno del Consorcio celebrada el 21-1-2015 por el que se acuerda resolver el contrato formalizado el 10-6-2013 por causa imputable al contratista e incautar la garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción depositada por la UTE por importe de 1.982.977,91 euros, con el consiguiente mantenimiento de la vigencia del contrato firmado.
Se resumen en lo siguiente:
a) Manifiesta la Sala que solo se debe contemplar y constreñir el debate suscitado en la apelación desde la perspectiva de la resolución del contrato concertado por incumplimiento de los plazos señalados para las instalaciones transitorias en el Municipio de Cox y por las causas que en la apelada se expresan, no pudiendo aceptar la discusión centrada en los posibles incumplimientos relativos a las instalaciones definitivas en el municipio de Albatera sobre los que no pivota el acto administrativo de la resolución del contrato adjudicado y acerca de los que la apelada no contiene razonamiento explícito ni examina pruebas, no proporcionando tampoco fundamentos para realizar ese tipo de pronunciamiento. De acuerdo con estos postulados la Sala no puede entrar a valorar todos los argumentos expuestos y pruebas traídas a colación por las partes apeladas sobre la imposibilidad de cumplimiento del contrato a cargo de la concesionaria por imposibilidad de obtener la disponibilidad de los terrenos con relación a la planta de Albatera- solución definitiva- en cuanto que la resolución del contrato no se produce por ese supuesto incumplimiento sino con relación a las instalaciones transitorias o provisionales de Cox.
b) Tampoco comparte la Sala que a pesar de la importancia que para el cumplimiento de las obligaciones del contrato, según la tesis defendida en la apelada, tenía la plena disponibilidad de los terrenos en el caso de la solución transitoria de Cox, que se debía llevar a cabo en un plazo tan perentorio de seis meses, que no se hubiera previsto ni en la oferta ni en los pliegos, o cláusulas del contrato un periodo de duración determinado para la obtención del suelo, con el fin de que el contratista consiguiese la disponibilidad de los terrenos a través de los contratos de arrendamiento prometidos de la manera más inmediata posible, al resultar evidente que esta pronta posesión, sin duda, hubiese facilitado enormemente la ejecución de la obra a tiempo y de manera diligente. Se entiende que el cumplimiento del contrato no podía depender de la disponibilidad de los terrenos.
c) Manifiesta la Sala que tampoco es cierto que la adjudicataria de la obra se desentendiera de conseguir la disponibilidad de los terrenos necesarios para poder llevar a cabo las obras de Cox dentro del tiempo estipulado. En la sentencia apelada no se valora la prueba practicada y ofrecida por la actora que acredita tal predisposición.
d) Al respecto de la disponibilidad de los terrenos, la Sala se puede preguntar con cierta lógica: ¿Cuál sería la alternativa que le cabría a la concesionaria y contratista de la obra para construir la solución transitoria si sabe de antemano que no se le va a conceder la licencia o autorización para la instalación por parte del Ayuntamiento como consecuencia de la modificación del su planeamiento urbanístico que impide su implantación en la zona donde se pensaba? Parece de todo punto evidente que aunque reaccionase por vía de recursos o solicitando la expropiación del suelo estos posibles remedios, que no evitarían que se sobrepasase el plazo de seis meses para llevar a cabo la obra. Pues bien, para la Sala no existe ese incumplimiento. Su conducta conducente a hacer eficaz el contrato con todos los medios a su alcance no provoca la resolución ni debería haber determinado a la Corporación demandada a dictar el acto recurrido que por su falta de fundamento legal debe ser anulado.
e) Para la Sala, nada podría dar a entender que los Ayuntamientos de Cox y Albatera se podrían oponer e impedir las plantas de tratamientos de residuos proyectadas cuando como miembros integrantes del Consorcio firmaron el contrato que les vinculaba y se aquietaron a los planes integrales, zonales o sectoriales que contemplaban esa instalación. Se habría podido prever la oposición vecinal a tales proyectos pero lo que no cabía esperar es que componentes de la propia Administración Pública que había promovido esa instalación al final la frenasen con su postura obstruccionista. La vulneración de la ley y del principio de la buena fe incurriéndose en un abuso de derecho al promoverse una actuación ilegal como era el cambio del planeamiento urbanístico tendente a frustrar el cumplimiento de un contrato sin tacha de ilicitud ni motivo justificado para su rescisión o resolución, no puede ser premiado en este caso haciendo recaer la responsabilidad sobre el contratista, sino que debe ser sancionado desde los postulados permitidos por el art. 7.2 del C. Civil , dejándolo indemne y librándolo de los efectos nocivos derivados del obstruccionismo municipal.
Destacamos los siguientes extractos:
(…) En la impugnación del recurso de apelación presentado se alega por parte de los Ayuntamientos de Cox, Albatera y Granja de Rocamora que la sociedad apelante firmó el contrato administrativamente resuelto sabiendo que no iba a poder llevar a cabo ni la solución transitoria, ni la definitiva en cuanto a la adquisición de los terrenos necesarios ni el municipio de Cox ni en el de Albatera. Se muestran conformes con el contenido y fallo de la sentencia apelada, entendiendo que su motivación es del todo punto acertada, y negando que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba practicada. Se rechaza que haya existido infracción de la legislación de Contratos del Estado, atribuyéndosele negligencia e imprudencia grave a la UTE. Finalmente, se sostiene que la incautación de la garantía prestada es correcta, y que la UTE debía conocer que tenía la disposición de los terrenos donde llevar a cabo la instalación de las plantas transitorias y definitivas de residuos en Cox y Albatera, compromiso incumplido y que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, conociendo la situación social de los ciudadanos y la sensibilidad que se tenía frente a este tipo de instalaciones, debiendo haber valorado las posibles contingencias y problemas que se podían tener a la hora de ejecutar el contrato.
(…) Por su parte la Excma. Diputación Provincial de Alicante en su oposición al recurso aduce que hubo incumplimiento culpable por parte del contratista que justifica la resolución del contrato firmado por no realizarse las obras previstas en el emplazamiento territorial del municipio de Cox. Si no se aportan los terrenos de la solución definitiva por la que se obtuvieron 5 puntos, ni procede puntuarles con 20 puntos por la solución transitoria, su solución base no hubiera sido la más puntuada, incluso ninguna de sus tres opciones porque en todas ellas se hizo la misma oferta respecto a los cánones de la solución transitoria. Entiende que ya no le interesa mantener este contrato con pérdidas y pese a ello no ha querido instar su resolución. Se incumplieron los plazos pactados. Invoca el principio de riesgo y ventura que preside la ejecución del contrato firmado. Se afirma que el contratista según la oferta presentada y respecto del Ayuntamiento de Cox se comprometía a obtener mediante arrendamiento la disponibilidad de unos terrenos situados en el polígono de virgen del Carmen con un coste de 92.682,24 euros, disponiendo de 6 meses desde la formalización del contrato para que la solución transitoria se ponga en funcionamiento. Además se obligó a obtener las licencias urbanísticas precisas para realizar las obras necesarias en dichos términos municipales. En cuanto al ejercicio de la potestad expropiatoria se sostiene que la adquisición de tales terrenos mediante el ejercicio de dicha potestad produce un efecto equivalente a cambiar el baremo después de elegido el ganador del concurso y una vez que el contrato está ya en fase de cumplimiento. También se subraya que la disponibilidad de terrenos por parte del contratista constituye el presupuesto imprescindible para que le afecte el expediente de modificación del Plan General en trámite. Se considera que se crea una fase provisional con el fin de eludir el cumplimiento de la llamada solución transitoria. Se afirma que si el litigio es la trasposición al campo procesal de la dialéctica para analizar y resolver un problema debe entenderse que la conducta de la UTE en poco o en nada resulta compatible con la actitud razonable y cooperativa que debiera ser la regla para el buen fin del debate. Finalmente entiende que sí procede la incautación de la fianza depositada, refiriéndose también a las opciones de compra en Albatera y arrendamientos en Cox de acuerdo con los informes de los peritos Sres. Ismael y Joaquín.
(…) En el propio dictamen del Sr. Luis se viene a reconocer, página 12, párrafo segundo, que “”Ahora bien, en la estricta literalidad del pliego, el adjudicatario de la concesión de la obra pública no está por ello obligado a tener la efectiva disponibilidad de los terrenos cuando después se inicie el cumplimiento del contrato. En consecuencia, de ser aceptable esta argumentación teórica, no cabría incumplimiento contractual achacable a la UTE.” Destaquemos que en el caso de la solución transitoria ni tan siquiera se otorgó puntuación alguna por la disponibilidad de los terrenos, lo cual abunda en la conclusión que para la adjudicación del contrato esa disponibilidad resultaba intranscendente. Insistimos en que la valoración o puntuación sí se consideró y tuvo en cuenta para la solución definitiva de Albatera, la cual no es tomada en cuenta en la apelada para la decisión aprobada de resolución del contrato, referida a las instalaciones transitorias de Cox. Ahora bien, debemos reconocer que después de afirmarse lo anterior en el dictamen tan comentado en su página 24, párrafo segundo se sostiene lo contrario cuando se afirma: “Del pliego de cláusulas administrativas particulares y de las bases técnicas se infiere con razonable claridad que una de las obligaciones básicas de la UTE adjudicataria del contrato es aportar la disponibilidad de esos terrenos sobre los que se asentarán las obras”. Ni el propio informe se aclara sobre la obligación que pesaba sobre el concesionario en cuanto a la disponibilidad de los terrenos sobre los que descansaba la obligación de cumplir y ejecutar las obras en los plazos convenidos cuya quiebra determina la resolución y pérdida de la concesión.
(…) De la misma manera, ninguna disposición de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas impide o limita la efectividad de los Planes Urbanísticos. Los preceptos de esa legislación que se dicen infringidos no establecen en absoluto una inmunidad de las concesiones de obras y de servicios públicos frente a los Planes de urbanismo. Es cierto que los artículos 52 y 75 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de Abril de 1965 no establecen como forma de extinción del contrato de obras y del contrato de servicios públicos la previsión en contra de un Plan posterior, pero ello no significa en absoluto que esa causa no encuentre apoyo en el ordenamiento jurídico: basta considerar cómo los artículos 57 y 58 del T.R.L.S. de 9 de Abril de 1976 imponen la obligatoriedad de los Planes, para concluir que su efectividad no puede quedar condicionada por previsiones del pasado”.
(…) De igual modo existen actuaciones posteriores a la firma del contrato de la propia UTE que aun cuando no obtuvieran éxito nos cercioran de sus esfuerzos en orden a cumplir con las obligaciones del contrato en lo que se refiere a la planta de Cox, que borran la impresión reflejada en los fundamentos de la apelada de un retraso culpable del contratista atribuible a su falta de previsión, abandono, desidia o negligencia. Está el documento nº 9 del escrito de demanda de fecha 1-7-2013 por el que se insta del Consorcio una serie de actuaciones que se refieren a dicha solución transitoria. Existe otro escrito de 9-7-2013- folios 33 y siguientes del complemento del expediente-, dentro del plazo concedido para la presentar la documentación requerida a fin de iniciar la tan repetida solución transitoria, que se refiere al proyecto constructivo y de actividad de la estación, poniendo en conocimiento del Consorcio circunstancia insalvables como la modificación del planeamiento urbanístico de Cox que impedían la obtención de suelo para la planta. También se presentaron alegaciones a la modificación del planeamiento llevado a cabo- folios 5479 y siguientes del expediente administrativo-. Está también el plan de trabajo presentado el 29-10-2013- folios 5543 y siguientes del expediente administrativo- en el que ante la imposibilidad de adquirir los terrenos por causas imputables al Ayuntamiento de Cox se ofrecía una solución transitoria parcial dentro de plazo y de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.1 de la base técnica de la licitación- folio 71 del expediente administrativo- y se instaba la expropiación de los terrenos. Encontramos también el dictamen de la Comisión Técnica del Plan Zonal de Residuos Zona 11 A6, de 16 de diciembre de 2013, donde se propone aprobar el plan de trabajo presentado por la UTE. De igual modo con fecha 28-11-2013 se conmina a la Dirección General de Obras Públicas de la Consejería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalidad Valenciana la expropiación urgente de los terrenos suficientes de las instalaciones de Cox- folios 3 a 22 del complemento de expediente-. En el mismo sentido se solicitó del Consorcio con fecha 2-12-2013 la suspensión de los plazos para la instalación de la planta de transferencias de Cox -folios 5592 y siguientes del expediente administrativo-.
(…) En los mismos términos también la sentencia del T.S. de 30-4-2002, Sala de lo civil, recurso 3431/1996, sobre la misma temática llega a la siguiente conclusión: “Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio “ad imposibilia nemo tenetur” ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (“impossibilium nulla obligatio est”: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los “casos y circunstancias”- (Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987, 21 noviembre 1958, 3 octubre 1959, 29 octubre 1970, 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906, 10 marzo 1949, 6 abril 1979, 5 mayo 1986, 11 noviembre 1987, 12 mayo 1992, 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997),…
(…)
Comentario del Autor:
Ya se comentó hace unas semanas la problemática relacionada con la gestión de residuos en aquellas regiones donde se ha experimentado un importante crecimiento poblacional durante los últimos años, como sucede en la Vega Baja del Segura (Alicante). En concreto en el comentario a la sentencia STSJ CV 595/2019 de 22 de mayo, el cual está vinculado a este mismo comentario. En aquella ocasión era debido a que el Ayuntamiento donde se pretendía ubicar la planta de tratamiento de residuos urbanos pretendía una recalificación urbanística para evitar dicha instalación ante la oposición vecinal creada. En este caso concreto es la citada empresa concesionaria la que lleva a los tribunales la decisión del consorcio de rescindir el contrato de adjudicación por considerarla arbitraria y contraria a la ley, lo que finalmente es estimado por la Sala.
Reiteramos la misma conclusión que en aquella ocasión para la resolución de este tipo de conflictos, por un lado, la necesaria implantación de la tecnología más avanzada al tratamiento de estos residuos de manera que no generen ningún tipo de malestar en la ciudadanía, y por otro lado, la solución para el tratamiento de un conflicto de manera organizada debe pasar por la participación ciudadana más allá de los tramites del procedimiento administrativo, debe versar por la transmisión de información mediante reuniones con la ciudadanía o sus representantes y evitar oportunidades para el tratamiento especulativo de estas concesiones o adjudicaciones, de esta manera permitiría clarificar percepciones acerca de las consecuencias reales de este tipo de instalaciones.
