Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de abril de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Desamparados Iruela Jiménez)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid.
Fuente: ROJ:STSJ CV 1615/2018 – ECLI:ES:TSJCV:2018:1615
Temas Clave: Actuación Territorial Estratégica; Planificación; Impacto Ambiental; Espacios protegidos
Resumen:
Las entidades Colla Ecologista La Carrasca y Salvem l’aquïfer del Molinar impugnaron la Resolución aprobatoria del Plan de Actuación Territorial Estratégica (ATE), denominada Alcoinnova Proyecto Industrial y Tecnológico, de 7 de julio de 2014. En el supuesto de autos, han sido partes codemandadas la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente y la empresa La Española Alimentaria Alcoyana S.A.
La Sala admite como hechos no controvertidos la creación de un parque tecnológico empresarial, en 8 parcelas, que abarca 469.261,16 m2. De los que 132.728,25 m2 son suelo forestal calificado como Parque Natural y 974,64 m2 conforman una vía pecuaria, siendo el sector único del total de la actuación de 335.557,57 m2.
El ámbito de la Actuación Territorial Estratégica estaba clasificado en el PGOU de Alcoy como suelo no urbanizable de protección forestal y paisajística. El proyecto impugnado es una iniciativa particular cuyo objetivo es acometer un conjunto industrial en terrenos sitos en Alcoy, proyecto que se transformó, en virtud de la Ley 1/2012, en una ATE.
En primer lugar, la Administración demandada alega falta de legitimidad de las recurrentes, cuestión que desestima la Sala. Por remisión a la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la acción popular puede ejercerse sin necesidad de acreditar un interés directo contra el plan de actuación territorial estratégica. Precisa, que las recurrentes están legitimadas para esgrimir los aspectos medioambientales justificativos de su pretensión, de conformidad con el artículo 23.2 de la citada ley, dando cumplimiento a los requisitos procesales que se exigen en sus apartados a, b y c.
La Española Alimentaria Alcoyana S.A., promotora de la ATE y titular de los terrenos, obtiene su reclasificación mediante la citada actuación como urbanizables. En concreto, 328.185,11 m2 de suelo protegido de la Red Natura 2000, integrado en el área ZEPA y ZEC, Serres de Mariola y el Carrascar de la Font Roja. Estos terrenos se incluyen en la zona IV, de agricultura sostenible del Valle de la Canal, del PORN del Parque Natural del Carrascal de la Font Roja. Esta actuación se tradujo en la modificación del PGOU de Alcoy, que clasificaba dichos terrenos como suelo no urbanizable de protección forestal y paisajística. Su objeto es aglutinar en una misma localización industrial las empresas del grupo La Española dispersas en Alcoy y Cocentaina, permitiendo usos industriales, terciarios y residenciales, en cuatro grandes manzanas de uso lucrativo, en concreto: i) TBA-1, uso preferente terciario comercial y hotelero, admitiendo un 50% edificabilidad residencial unifamiliar, plurifamiliar y comunitario; ii) IBE 2 (uso industrial de baja densidad); y iii) IBE-3 (uso industrial de media densidad) y almacenes compatibles con uso comercial, recreativo y una vivienda por industria. IBA-4 industrial y almacenes, compatible con comercial y hotelero y una vivienda por industria y uso residencial comunitario 50 % edificabilidad.
Los actores rechazan la justificación del emplazamiento de la ATE debido a las condiciones exigidas por la evaluación ambiental y territorial estratégica, remitiéndose a la normativa europea de medio ambiente. Asimismo, consideran arbitraria la selección de alternativas por no ajustarse a la Ley 1/2012, de 10 de mayo, de la Generalitat, de Medidas Urgentes de Impulso a la Implantación de Actuaciones Territoriales Estratégicas.
Por remisión a su sentencia 1037/2015, la Sala aprecia, de una parte, que la citada norma exige para estas actuaciones que se justifique la conveniencia y oportunidad de tramitarlas por este especial procedimiento. Su objeto debe ser la ordenación, gestión y desarrollo de intervenciones singulares que presenten relevancia supramunicipal y cumplan los requisitos del artículo 1 de la Ley 1/2012. De otra, el artículo 3.2 de esta norma compele a la Consellería a resolver sobre la viabilidad de estas iniciativas, previa audiencia a los municipios afectados. A través de la citada sentencia se desestimó la pretensión del Ayuntamiento de Alcoy consistente en que el punto tercero del Acuerdo de 22 de febrero de 2013 del Consell, de declaración como actuación territorial estratégica del Proyecto Alcoinnova, Proyecto Industrial y Tecnológico, fuera modificado para requerir la conformidad expresa de esta Administración durante la tramitación y aprobación del instrumento de planificación derivado de la ATE.
En esta misma sentencia se cuestiona que el Plan no acreditara la necesidad de aglutinar las empresas del grupo y de otras empresas con un componente de I+D+i y no garantizase la efectividad de los traslados de las industrias concretas. El Tribunal consideró en aquel momento que la ejecución del Plan implicaría la obtención de la autorización de la CHJ, a tenor del artículo. 55.3 de las NNUU, garantizándose que el promotor, que en el supuesto de autos es también el agente urbanizador, ofreciera parcelas para distintos usos, circunstancias que no conllevan en principio una vulneración de la Ley 11/2012. Precisa que las características de un parque tecnológico son un componente prioritario de I+D+i y no de producción, requiriendo la instalación de actividades y empresas de este tipo y no de planta de fabricación. Sin embargo, la Sala no puede pronunciarse en relación a este aspecto por no constar en el expediente qué actividades desarrolla el grupo La Española en aquella ubicación.
Con carácter previo al análisis de las afecciones ambientales que alegan las actoras, la Sala alude al carácter reglado del suelo no urbanizable protegido y precisa que esta determinación implica que aquellas autorizaciones, permisos y/o licencias que se soliciten no puedan ser discrecionales, sino que están regladas y deben ser conformes a su clasificación. Matiza que esto no significa que el suelo no sea susceptible de reclasificación por parte de la Administración competente en el ejercicio de su potestad de planificación, gestión y ejecución urbanística, conforme a la Ley 1/2012 que configuró la ATE controvertida. Añade que los principios de no regresión y prevalencia ambiental sobre la ordenación territorial y urbanística deben interpretarse en el sentido de que las decisiones de la Administración sobre los valores del suelo especialmente protegido no deben ser infundadas, irracionales y/o arbitrarias de cara a su reclasificación como suelo urbanizable. Para ello, deberá tomar en consideración las afecciones que puedan producirse en acuíferos, parques naturales, Red Natura, suelo forestal, etcétera, debiendo prevalecer los valores ambientales.
A continuación, el Tribunal analiza los aspectos hidrológicos y de afección del acuífero.
En concreto, cita una serie de informes, el primero del Servicio Territorial de Urbanismo de Alicante, de 19 de diciembre de 2012, sobre el ámbito territorial objeto de la propuesta de la ATE. Manifiesta que se dan problemas de protección de los recursos hídricos que afectan al suelo objeto de ATE. En concreto, en los suelos de la Canal 5 y 6 no pueden admitirse ciertas industrias, aunque no se justifica que la ATE tenga por objeto implantar dichas actividades inadmisibles. La CHJ emite dos informes que señalan, de un lado, que el perímetro de protección del acuífero del Molinar no está probado, y de otro, que la ATE debe justificar qué empresas de las que se pretenden implantar realizan actividades compatibles con las medidas de protección, concretando las medidas correctivas y de prevención en el proyecto de urbanización. A estos efectos, la Confederación propone que cada actividad obtenga informe previo favorable y autorización que justifique el sistema de gestión y tratamiento con el fin de garantizar la protección del acuífero. Sin embargo, no consta ni queda detallado en la tramitación del Plan o su aprobación qué actividades específicas desarrolla La Española y, en su caso, si son logísticas y tecnológicas o de mera fabricación y producción. La CHJ previó unas mediciones para el tanque de tormentas que las actoras consideran erróneo.
A pesar de lo anterior, la Sala considera que esta cuestión no determina la nulidad de la ATE, siendo posible exigir en la fase de ejecución del depósito que este tenga más hectáreas impermeabilizadas. Consta en el expediente otro informe de la Universidad Politécnica, donde se afirma que cabe la posibilidad de contaminación por infiltración vertical del acuífero, que el espesor de las margas sobrepasa los 130 metros, que para el caso de vertidos se detendría en la zona más próxima a la superficie durante un año, y que solo en caso de vertidos puntuales que se lleven a cabo a lo largo de los años se atraviesan las margas afectando al acuífero. Asimismo, otro informe del DEVREN expone que el vertido ya ha llegado al acuífero, siendo especialmente vulnerable en la zona del barranco de La batalla, por lo que debería asegurarse que no hay vertidos de aguas contaminadas al barranco, siendo conveniente la realización de un depósito y la implantación de industrias poco contaminantes, entre otras recomendaciones.
Frente a los informes presentados y las alegaciones vertidas, el Tribunal entiende que éstas no determinan la nulidad de la ATE, pero las recomendaciones del informe relacionadas con la realización del depósito deben tenerse en cuenta a la hora de ejecutar el proyecto. Añade que los demandantes no han desvirtuado el informe acerca del tamaño del tanque de tormentas, que cumple con las exigencias de la CHJ.
Agrega que en el estudio de alternativas, la ubicación del canal se ha calificado con un 0% de superficie vulnerable a la contaminación de aguas, sin atender al informe de la CHJ de 2013, en relación a la implantación del Parque Empresarial en la zona 2b, que afirma que el traslado de las empresas del grupo empresarial al parque, conllevaría un cambio de ubicación con cierto riesgo de afección para el abastecimiento de Alcoy precisando que para minimizar el riesgo con carácter previo al inicio de la actividad deben cumplirse cuatro prescripciones técnicas para que el vertido sea 0: tanque de tormentas, instalación de dos sondeos de control y conducción hasta la red superficial que drena hacia el límite del t.m. de IBI y que la ficha de planeamiento y gestión contemple cualquier actividad que requiera informe previo de la CHJ, prohibiendo expresamente, en todo caso, actividades contaminantes o consumidoras de gran volumen de agua o que utilicen y generen sustancias peligrosas y/o estaciones de carburantes.
No obstante, los artículos 55.3 y 56 de las NNUU contradicen esta prohibición expresa, al admitir las zonas de TBA, IBE e IBA. La Sala se remite a la interdicción de implantar cualquier actividad que utilice o genere sustancias peligrosas, particularmente estaciones de carburantes, contenida en el informe de la CHJ.
El Tribunal concluye en relación a los aspectos hidrogeológicos y de afección del acuífero, que las actuaciones previstas deben ceñirse a las medidas correctivas, preventivas, condiciones y previsiones sobre las actividades a implantar establecidas en el informe de la CHJ de 2013, en lo que respecta a las 3 zonas (TBA, IBE e IBA), por lo que no pueden ser admitidas infraestructuras DIN 6, expresamente prohibidas en el referido informe, ni actividades que empleen sustancias peligrosas.
Seguidamente, las actoras razonan que en el planeamiento urbanístico y territorial, aprobado en un momento anterior a la entrada en vigor del PORN de la Font Roja, debía ser ajustado a las determinaciones de este. El artículo 140 de la Ley 5/2013 modificó el artículo 33.3 de la Ley 11/1994, afectando al régimen de protección del ámbito exterior del parque natural, para el que dispuso que resultara de aplicación la normativa urbanística y medioambiental vigente, por lo que devino innecesario rectificar el contenido del PORN. Sin embargo, esta reforma fue derogada por la Ley 10/2015, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, retornando a la regulación efectuada por el referido artículo 33.
Procedemos a enumerar las afecciones ambientales aducidas y el análisis que realiza la Sala:
-PORN de la Font Roja: El Tribunal analiza las afecciones medioambientales alegadas y, tras estudiar una serie de informes a los que se remiten las codemandadas, razona que a pesar de que los artículos 1.2 y 4. 2 de la Ley 1/2012 y el artículo 33.3 de la Ley 11/94, de Espacios Naturales Protegidos, en su redacción dada por el artículo 140 de la Ley 5/2013. Esta norma permite que las ATE se localicen en terrenos de cualquier categoría urbanística y puedan modificar el planeamiento vigente, como ocurre con la actuación controvertida, la misma incluye en sus consideraciones técnico jurídicas que las licencias de obra y ambientales correspondientes para la instalación de la ATE se sometan al informe favorable del Organismo de Cuenca, es decir, la CHJ, y del organismo competente en paisaje e infraestructura verde de la Generalitat. Esta deberá tener en cuenta las normas vigentes del PORN de la Font Roja que prevé que los terrenos especial protección declarados no urbanizables mantengan esta clasificación efectos urbanísticos, debido a la derogación del artículo 33.3 de la Ley 11/94 de espacios naturales en la redacción dada por el 140 de la Ley 5/2013, y desde el 1 de enero de 2016 por la Ley 10/2015. Concluye que la Administración autonómica debería haber fijado las determinaciones urbanísticas en la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto urbanístico una vez fue aprobada la ATE.
– Red Natura 2000: Para analizar las afecciones a la Red Natura, la Sala se remite a su sentencia 126/2017, mediante la que anuló el Decreto 192/2014 por insuficiencia normativa debido a que las áreas integradas dentro de las ZEC que no estaban zonificadas y que carecían de normas reguladoras debían quedar protegidas por ser ZEC y porque el referido Decreto no preveía ninguna norma, ni mecanismo de protección y regulación de estas superficies en aquel medio natural. A ello se le añade que las mismas forman parte de las zonas de amortiguación de impactos de los espacios naturales, cuya regulación era insuficiente y, fundamentalmente, porque se había omitido el instrumento de evaluación ambiental. La administración demandada y la empresa tratan de desvirtuar este extremo aludiendo a una serie de informes. La Sala resuelve que estos no cumplen las exigencias del Decreto 60/2012, dado que los informes del año 2012 no tienen el rigor necesario para ser considerados como una valoración preliminar a tenor del artículo 7 del mismo Decreto. Lo mismo ocurre con el informe de compatibilidad de la propuesta de ATE del año 2013 y el informe de sostenibilidad ambiental del mismo año, que no se sujeta al contenido del artículo 9.1, letras a, b y c. Asimismo, la declaración de repercusiones contenida en la declaración del Director General de Medio Natural de 2014 y la memoria ambiental, se emiten sin estudio de afección, vulnerando el contenido del artículo 10 del mencionado Decreto. En relación a este punto, a criterio del Tribunal, no quedan identificados en el propio estudio de afección los elementos que motivan la declaración de espacios o de Red Natura ni sus objetivos de conservación.
– Infraestructura verde e impacto paisajístico: Las partes presentan una serie de informes para justificar su posición en relación a este aspecto. La Sala destaca lo siguiente, respecto a la Red Natura 2000, la infraestructura verde y el impacto paisajístico. i) El proyecto Alcoinnova se ubica dentro del ámbito del LIC y ZEPA de la Sierra Mariola; ii) Parte de la zona norte y noreste del proyecto empresarial está catalogada por el Plan de Acción territorial forestal de la Comunidad valenciana como suelo forestal y como área de amortiguación del Parque natural de la Font Roja y calificado como Parque Natural; iii) Las actuaciones previstas pueden afectar a hábitats, producir molestias y desplazamientos de la fauna, riesgos de atropellos y colisiones, entre otras consecuencias y agrega que “la urbanización de infraestructuras traerán consigo la modificación parcial de los componentes del paisaje y de la calidad paisajística general de la zona”; iv) La infraestructura verde existente que incluye terrenos agrícolas, con independencia de que estos sean o no explotados, se ve seriamente afectada, siendo la infraestructura prevista por el Plan más propia de una parque industrial y comercial que de una infraestructura verde, y Finaliza diciendo que no cabe aseverar que la actuación suponga beneficio desde punto de vista de la sostenibilidad del territorio.
Respecto al estudio de alternativas y la selección de ubicación, las actoras se remiten al informe de la Universidad Politécnica de Valencia e interpretan que la ubicación elegida en el Plan no cumple los requisitos y directrices de la ETCV, que los criterios empleados para su elección son arbitrarios, tendentes a beneficiar a los promotores y no los intereses públicos o generales, empleando una metodología que no es sistemática, sin evaluar las diferentes alternativas, entre otras deficiencias. Contrariamente, la administración infiere que el estudio de alternativas no implica que la alternativa finalmente escogida sea la más ambientalista, dado que en este supuesto siempre estaría por la alternativa cero. Añade que deben considerarse aspectos también económicos y sociales. Del análisis de este informe, el Tribunal deduce que el sector de protección forestal es compatible con los objetivos del PORN en la zona III y que los sectores propuestos en suelo urbanizable afectan a la zona IV de uso agrícola sostenible de la Vall del Canal, considerando compatibles los usos propuestos con el artículo 80 de las normas peculiares de esta zona.
Añade que las normas generales del PORN sobre urbanismo contemplan la posibilidad de clasificar nuevo suelo urbanizable y urbano en el área de amortiguación de impactos en la zona IV, de conformidad con las exigencias del artículo 54.2 sobre los trámites urbanísticos y de evaluación ambiental estratégica. De otra parte, cita el artículo 54.1 del PORN, que prevé que los suelos de especial protección mantendrán esta calificación a efectos urbanísticos, concluyendo que la actuación es compatible con los objetivos del PORN pero no con el régimen urbanístico en relación a la calificación del suelo, contraviniendo la Ley 1/2012, que dispone debe prevalecer por no ser incompatible con los objetivos medioambientales del PORN. Este informe concluye que la propuesta será compatible con el PORN, en tanto que el proyecto urbanístico supere el procedimiento de la evaluación ambiental estratégica. En el informe de 13 de enero de 2014, se pone de manifiesto que la normativa urbanística aplicable será la que derive de la propia ATE.
El Tribunal concluye que el Plan puede hacer insostenible los objetivos ambientales y tener un impacto crítico sobre el medio ambiente, habida cuenta de la normativa vigente en el momento de su aprobación, sin perjuicio de que la normativa urbanística aplicable al proyecto aprobado tenga en cuenta en la fase de Declaración de Impacto Ambiental la normativa vigente a partir de la Ley 10/2015 y la Ley de Evaluación Ambiental de 2013. Añade que cuando se clasifica un suelo no urbanizable de especial protección como suelo urbanizable disminuyendo el patrimonio natural se requiere un plus de motivación, ya que no estaríamos ante suelo no urbanizable común y por tanto esta desprotección del suelo especialmente protegido requiere de una motivación adicional como pudiera ser el interés público especialmente relevante.
Ello justifica la propuesta de Parque Comarcal de innovación para el entorno del sur de Alcoy, que menciona el Decreto 1/2001 de la estrategia territorial de la Comunidad Valenciana y que precisa del cumplimiento de requisitos como la producción de un impacto favorable desde el punto de vista ambiental, la compatibilidad con la infraestructura verde y su integración en la morfología del territorio y del paisaje, su ubicación provechosa de singularidades que impliquen ventajas de entorno ambiental o paisajístico que afectan a la alternativa elegida en términos ambientales. Así, el Tribunal concluye que no se han tenido en cuenta las afecciones ambientales de la ubicación elegida para la elección de las alternativas, debido a que el impacto sobre estas debe considerarse muy relevante.
Asimismo, los actores consideran que el estudio de alternativas no contempla la comparación de la movilidad de cada una de las ubicaciones, sin justificar la concentración de empresas del grupo, la inviabilidad de los desplazamientos a pie o en bicicleta o la inexistencia de transporte público. La demandada y la codemandada contestan que la exigencia legal consiste en un estudio y fomento de la movilidad en las diversas vertientes posibles, encontrándonos ante una actuación de tipo supramunicipal que implica que la movilidad no quede determinada tan solo por las comunicaciones con el casco urbano de Alcoy, dado que no se trata de un crecimiento urbano y que la sostenibilidad de la actuación no se puede analizar desde el punto de vista de la movilidad por ser este un criterio más pero no el único en relación a la elección de la alternativa escogida. La Sala infiere que en todo caso debería redactarse un Plan de movilidad del polígono previa implantación de usos, a tenor del artículo 12 de la Ley 6/2001, y sería en este Plan donde debería establecerse las determinación exigibles por la normativa, sin que los actores hayan acreditado la insostenibilidad ambiental de la actuación en relación a este aspecto.
Las actoras consideran que los usos residenciales no están debidamente justificados y que la actuación permite que se alcance el límite del 25%, que contradice los fines de la ATE, sin alegar que ello determine la nulidad o la anulabilidad de los usos terciarios o residenciales. La falta de evaluación de impacto ambiental de las infraestructuras que atraviesan el parque natural, y las conducciones de gas natural, electricidad y agua potable requieren informe ambiental y Declaración de Impacto de conformidad con las normas urbanísticas. Entienden que no han sido evaluadas las estaciones depuradoras, o ciertos impactos como la contaminación acústica, lumínica, mercancías peligrosas, o el riesgo sísmico, entre otros. Las actoras tampoco se pronuncian ni concretan si consideran que la falta de evaluación de estos aspectos determina la nulidad de la actuación por infracción de normas urbanísticas o medioambientales. Respecto al informe de la Subdirección General de Ordenación y planificación de 2014, el mismo prevé que hay que tener en cuenta el riesgo de accidentes en el transporte de mercancías peligrosas. Agrega que en la parcela calificada como equipamiento de uso dotacional público no pueden implantarse actividades que impliquen una elevada afluencia de público. Así, la prohibición contemplada en el informe no es conforme a los artículos 56.2 de las NNUU que admite un uso recreativo y 56.3 que admite un uso hotelero y usos de equipamiento comunitario. Analizados todos estos extremos, la Sala resuelve qué normativa es de aplicación a la ATE aprobada el 7 de julio de 2014, resultando serlo la Ley 4/2004, de 30 de junio, de ordenación del territorio y protección del paisaje, la Ley 1/2012, de 10 de mayo, de medidas urgentes de impulso a la implantación de actuaciones territoriales estratégicas, la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, el decreto 60/2012, que desarrolla y complementa la Ley 11/1994, de 27 de diciembre de la Generalitat Valenciana de espacios naturales protegidos de la Comunidad Valenciana que regula el régimen especial de evaluación y de aprobación, autorización o conformidad a planes programas y proyectos que puedan afectar a la Red Natura 2000 así como la disposición transitoria primera de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.
Por aplicación de esta normativa, la ATE impugnada se considera nula por incumplimiento del acuerdo de la memoria ambiental de 29 de abril de 2014 del órgano ambiental, que exige una declaración ambiental estratégica habida cuenta de las afecciones que puede producir la ATE en la Red Natura 2000, LIC y ZEPA de la Sierra Mariola, suelo forestal y en el área de amortiguación del parque natural de la Font Roja, por no haber sido sometida previa aprobación a la tramitación de la Declaración Ambiental Estratégica de conformidad con la Ley 4/2004 y Ley 9/2006. Y es que es la propia Administración quien admite que debe someterse a evaluación ambiental estratégica el proyecto de obras derivado de la ATE. Por ello, este debió someterse a informe ambiental estratégico y declaración ambiental estratégica. Asimismo, dispone que las Normas Urbanísticas contenidas en el Plan contradicen los informes de la CHJ, y la memoria ambiental resulta insuficiente dado que una vez aprobada la ATE, el Proyecto de Urbanización es una consecuencia de lo previsto en la misma.
Finalmente, la Sala declara la nulidad de la resolución por la insuficiencia de la memoria ambiental, la falta de evaluación de impacto ambiental y autorización ambiental estratégica que debía haberse tramitado previa aprobación de la ATE, habida cuenta de las afecciones al PORN de la Font Roja, la Red Natura 2000, la infraestructura verde existente y el impacto paisajístico, así como la nulidad de los artículos 55.3 y 56 de las NNUU al admitir las zonas TBA, IBE e IBA, infraestructuras DIN 6, expresamente prohibidas en el informe de la CHJ, así como en relación con las actividades permitidas por estar prohibida la implantación de actividades que utilicen o generen sustancias peligrosas. Anula los apartados 2 y 3 de este precepto por admitir, en primer lugar, un uso recreativo TRe y, en segundo, un uso hotelero y usos de equipamiento comunitario disconformes con la prohibición del informe de la Subdirección General de Ordenación y Planificación, de 8 de enero de 2014.
En el supuesto de autos, la magistrada Dª. Desamparados Iruela Jiménez formula un voto particular, al que se adhiere Dª. Laura Alabau Martí, en el siguiente sentido.
Con carácter previo al caso de autos, se habían dictado dos sentencias por la misma Sala y sección. La primera, de 27 de noviembre de 2015, en relación al Acuerdo del Consell de Valencia, de 22 de febrero de 2013, de declaración como actuación territorial estratégica del proyecto Alcoinnova Proyecto Industrial y Tecnológico en el municipio de Alcoy. La segunda, de 13 de diciembre de 2017, frente a la misma resolución impugnada por las actoras en esta litis. La magistrada entiende que, si bien el Tribunal ha tomado en consideración el pronunciamiento de 2015, no ha sido así con la más reciente, donde se examinaron algunas de las cuestiones planteadas por las actoras en este recurso, pretensiones que fueron desestimadas en sentencia firme. Contrariamente, lo que originalmente fue desestimado hace un año se estima en la sentencia mayoritaria, sin fundamentar el radical cambio de criterio. A su juicio, se comete una vulneración del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley, definido por la doctrina del Tribunal. Asimismo, considera vulnerado el principio de irretroactividad en la medida en que la aplicación del artículo 33.3 en su redacción dada por la Ley 10/2015 no puede aplicarse al caso por ser de fecha posterior a la aprobación definitiva del Plan de la ATE Alcoinnova y no contener esta norma ninguna disposición transitoria o adicional que prevea la aplicación de la nueva versión del precepto controvertido.
Añade que la sentencia de autos entra en contradicción con la de 2017, en concreto, con sus fundamentos sexto, decimotercero y decimocuarto, produciéndose un cambio de criterio jurídico injustificado. Lo mismo ocurre en cuanto al criterio seguido para resolver la controversia sobre la elección de alternativas. Seguidamente razona que falta motivación en relación a la decisión sobre la concreción de la estructura verde porque la sentencia, tomando en consideración los informes y valoraciones de las partes, no especifica en qué aspectos se ve seriamente afectada. Por último, estima que, si bien debería suprimirse de los artículos de la NNUU impugnados la inclusión de la actividad del comercio al por menor de carburantes en las fichas de las zonas TBA, IBE e IBA, precisa, en conexión con el resto de actividades y otros usos contemplados en aquellas NNUU, que el contenido de los informes a los que se remite el pronunciamiento no deberían determinar la nulidad de aquellas, sino que la valoración de la conveniencia de otorgar autorización para estas actividades debería valorarse en su expediente correspondiente.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)El proyecto impugnado es una iniciativa particular para acometer un conjunto industrial en terrenos localizados exclusivamente en Alcoy, que se convierte en virtud del instrumento que contempla la Ley 1/2012 en una Actuación Territorial Estratégica, esta ley exige que se justifique, en cada caso, la conveniencia y oportunidad de tramitar las actuaciones por este especial procedimiento , debiendo quedar integrada la actuación en la definición del artículo 1 de la Ley citada , es decir que la actuación tenga por objeto la ordenación, gestión y desarrollo de intervenciones singulares, que presenten relevancia supramunicipal y cumplan los requisitos del citado artículo 1 de la Ley 1/2012, de la Generalitat , de Medidas Urgentes de Impulso a la Implantación de Actuaciones Territoriales Estratégicas: “1. Son actuaciones territoriales estratégicas las que tienen por objeto la ordenación, gestión y desarrollo de intervenciones territoriales singulares que presenten relevancia supramunicipal y que así sean declaradas por el Consell en desarrollo de la Estrategia Territorial de la Comunitat Valenciana. 2. Las actuaciones territoriales estratégicas pueden ser de iniciativa pública, privada o mixta, y localizarse en terrenos de cualquier categoría urbanística situados en uno o varios términos municipales. 3. La declaración de actuación territorial estratégica requiere cumplir todos estos requisitos: a) Congruencia con la Estrategia Territorial de la Comunitat Valenciana: contribuir a la consecución de los objetivos y principios rectores de la Estrategia Territorial de la Comunitat Valenciana. b) Interés general: producir un impacto supramunicipal favorable y permanente desde el punto de vista económico, social y ambiental, especialmente en la creación de empleo, lo cual se tendrá que acreditar mediante la aportación de un estudio de viabilidad y sostenibilidad económica de la actuación. c) Integración territorial: ser compatibles con la infraestructura verde, integrarse en la morfología del territorio y el paisaje y conectar adecuadamente con las redes de movilidad sostenible, ponderando las de transporte público y los sistemas no motorizados. d) Localización selectiva: ubicarse aprovechando singularidades del territorio que impliquen ventajas comparativas de localización, sea por accesibilidad, entorno ambiental o paisajístico o por la presencia y posición de equipamientos o infraestructuras de calidad. e) Efectividad: ejecutarse de forma inmediata, sin perjuicio de las fases espaciales o temporales que se prevean en su desarrollo. f) Relevancia: acoger usos y actividades que contribuyan a la excelencia y cualificación del territorio con proyección a escala internacional, nacional o, cuanto menos, regional. Los proyectos empresariales que implanten estos usos y actividades se adecuarán a las siguientes categorías: 1ª.-Actuaciones que contribuyan a mejorar la competitividad, la reconversión de sectores económicos, el desarrollo y la innovación tecnológica, la cooperación empresarial, la atracción de talentos y la internacionalización de empresas. 2ª.-Implantación de equipamientos terciarios, culturales, turísticos, sanitarios o asistenciales que sean referencia destacada de una oferta a escala suprarregional o regional. 3ª.-Actuaciones significativas de mejora del medio rural, basadas en el aprovechamiento de sus recursos endógenos o en la atracción de actividades innovadoras compatibles con dicho medio”.
“(…)En lo que respecta a que el Plan no acredita que sea necesaria la aglutinación de empresas del grupo ( cuatro ) y de otras empresas con un componente de I+D+i y no garantice la efectividad de los traslados de las industrias concretas, en todo caso la ejecución del Plan será la que deba asegurar la obtención de la autorización de la CHJ, del art. 55.3 de las NNUU 3 . “En cualquier caso, la instalación de cualquier actividad requerirá previo informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar. En principio y como norma básica, se excluirán todas aquellas actividades cuyo proceso productivo no cumpla con las condiciones higiénicas y medioambientales en emisiones, aguas residuales, ruidos y vibraciones y otros residuos, así como con la Normativa de Seguridad y Salud. Se descartan todas aquellas actividades con Índice alto, correspondiente a los grados 4 y 5, en el Nomenclátor de actividades. Queda prohibida la implantación de cualquier actividad que utilice o genere sustancias peligrosas (según lo preceptuado en los Anexos 1 y 2 del Real Decreto 60/2.011, de 21 de enero, sobre las normas de calidad ambiental en el ámbito de la política de aguas). Asimismo, queda prohibida la instalación de estaciones de carburantes” Y por ello al margen de las consideraciones sobre las afecciones al acuífero, que veremos más adelante, si que se garantiza que el promotor, que es el agente urbanizador, pueda urbanizar terrenos y ofrecer parcelas para usos variopintos, pero estas circunstancias no vulneran, por sí mismas, del artículo 1. 2 de la ley 1/2012 : Las actuaciones territoriales estratégicas pueden ser de iniciativa pública, privada o mixta, y localizarse en terrenos de cualquier categoría urbanística situados en uno o varios términos municipales . En todo caso lo que sí es cierto es que las características de un Parque tecnológico, son un componente prioritario de I+D+i y no de producción y requiere la instalaciones de actividades y empresas de este tipo y no de planta de fabricación, sin que en este punto podamos pronunciarnos sobre la instalación de las industrias del grupo la Española ya existente de las que no consta en el expediente ni los actores acreditan que actividad desarrollan”.
“(…)Antes de comenzar examinando las afecciones ambientales alegadas por las actoras, debemos señalar que la afirmación del escrito de demanda acerca del carácter reglado del suelo no urbanizable protegido se refiere a que esta determinación conlleva que las autorizaciones, permisos y/ o licencias que puedan solicitarse en este suelo, no pueden ser discrecionales, por la administración, sino regladas y conformes a su clasificación, pero ello no quiere decir, que este tipo de suelo no pueda ser reclasificado por la administración competente en el ejercicio de su potestad de planificación, gestión y ejecución urbanística y de acuerdo con la normativa vigente, que en este caso resulta de las disposiciones normativas de la ley 1 /2012 que configuró la ATE, en cualquier categoría urbanística de terrenos”.
“(…)Concluyendo la Sala atendiendo a lo que se refiere a los aspectos hidrogeológicos y afección del acuífero, resuelve que en todo caso, las actuaciones previstas deberán cumplir con las medidas correctivas, preventivas , condiciones y previsiones sobre las actividades a implantar que establece el Informe sobre la actuación de la CHJ de fecha 12.12.2013 , en lo que se refiere a que en tres zonas TBA, IBE e IBA por lo que no pueden ser admitidas infraestructuras DIN 6 ( estaciones de servicios de suministro de carburantes) estando expresamente prohibidas en el informe de la CHJ, así como que en relación con las actividades permitidas, queda prohibida la implantación de cualesquiera actividad que utilice o genere sustancias peligrosas ( Anexo 1 y 2 del RD 60/2011)”.
“(…)Hay que añadir que aunque efectivamente el art. 1.2 y 4.2 de la Ley 1/2012 y el art. 33.3 de la ley 11/94 de espacios naturales protegido redactado por el artículo 140 de la ley 5/2013 , permite que las ATE pueden localizarse en terrenos de cualquier categoría urbanística y pueden modificar el planeamiento vigente, la propia ATE aprobada el 7.7.2014 y publicada el 11.2.2015, incluye en las consideraciones técnico jurídicas (punto 5.11) que las licencias de obras y ambientales pertinentes para la instalación de la ATE, se someterán previamente al informe favorable del organismo de cuenca y del organismo competente en paisaje e infraestructura verde de la Generalitat que deberán tener en cuenta, como hemos dicho de acuerdo, las normas vigentes del PORN de la Font Roja ( art 54.1) que dispone que los terrenos de especial protección declarados no urbanizables, mantendrán esa clasificación a efectos urbanísticos, por haber sido derogado el art. 33.3 de la ley 11/94 de espacios naturales en su redacción dada por el artículo 140 de la ley 5/2013 desde el 1.1.2016 por la ley 10/2015. Por tanto seria en la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto urbanístico una vez fue aprobada la ATE que contiene normas urbanísticas y esto es lo que como veremos resulta paradójico y no conforme a derecho, donde la administración autonómica debería fijar, de acuerdo con la normativa vigente del PORN de la Font Roja, las determinaciones urbanísticas, teniendo en consideración, además, que el Decreto 192/2014, de 14 de noviembre, del Consell fue declarado nulo”.
“(…) Con esta afirmación se contesta a las alegaciones del expediente considerando la administración que sí que han sido identificado y descrito los elementos de la Red Natura afectados y los efectos previsibles del proyecto de acuerdo con lo previsto en art. 9 del Decreto 60 /2102, pero lo cierto es que no se identifican los elementos que motivaron la declaración de espacio o red natura y sus objetivos de conservación, que es lo exigido a efectos sustantivos el citado precepto apartado c)”.
“(…) En relación con todos estos informes y valoraciones de las partes, la Sala destaca varios aspectos críticos de la actuación en relación a la RED NATURA 2000, la INFRAESTRUCTURA VERDE Y EL IMPACTO PAISAJISTICO. 1.-El proyecto Alcoinnova se ubica dentro del ámbito del LIC y ZEPA de la Sierra Mariola. 2.-Parte de la zona norte y noreste del proyecto empresarial está catalogada por el Plan de Acción territorial forestal de la Comunidad valenciana como suelo forestal y como área de amortiguación del Parque natural de la Font Roja y calificado como Parque natural con una superficie de 132.728, 95 m2s. 3.-Las actuaciones pueden tener efectos sobre la fragmentación y reducción de hábitats, molestias y desplazamientos de la fauna, riesgos de atropellos y colisiones, la vegetación existente sufrirá la desaparición en lugares donde el suelo sea ocupado por actividades de origen antrópico, la urbanización de infraestructuras traerán consigo la modificación parcial de los componentes del paisaje y de la calidad paisajística general de la zona. 4.- La infraestructura verde existente que incluye terrenos agrícolas estén o no en explotación, se ve seriamente afectadas y no podemos considerar que las previsiones del Plan, la concreten y definan correctamente ya que transforman la infraestructura verde existente, en un suelo urbanizable, con una nueva infraestructura verde urbana que incluye edificaciones, jardines, viales e infraestructuras , propias de dotaciones de una parque industrial y comercial, pero no, de una infraestructura verde. Y concluimos que no podemos afirmar que la actuación suponga beneficio desde punto de vista de la sostenibilidad del territorio, sin que conste en la actuación impugnada una adecuada justificación basada en los objetivos y principios directores que exige el citado artículo 2.1 del Decreto 1/2011 Directrices estrategia Territorial de la Comunidad Valenciana, en particular con las Directrices 42 , 44, 48 , 49 , 79 ,92 y 93, ni que esta actuación esté justificada por la Directriz 111 que se refiere a que la estrategia territorial y define nodos de actividad económica, parques comarcales de innovación y polígonos industriales y terciarios en el medio rural. Los actores han justificado, que efectivamente, hay muchas afecciones ambientales en el Parque de la Font Roja zona de amortiguación del parque en la RED Natura 2000 y en la Infraestructura verde que se derivan de la actuación, como hemos puesto de relieve en los aspectos críticos de la actuación”.
“(…) Como hemos analizado en el primer informe citado, se afirma que el Sector de protección forestal es compatible con los objetivos del PORN en la Zona III y que los sectores propuesto en suelo urbanizable ( industrial , Terciario , Equipamiento y Viario, Pantalla verde, corredor ) afectan a la ZONA IV de uso agrícola sostenible de la Vall de la Canal, considerando compatible los usos propuesto con el art. 80 de las normas particulares de esta zona, concluyendo que las normas generales del PORN sobre urbanismo contemplan la posibilidad de clasificar nuevo suelo urbanizable y urbano en el área de amortiguación de impactos en la Zona IV , ateniéndose conforme exige el art. 54.2 a los trámites urbanísticos y de Evaluación ambiental estratégica pero que el artículo 54.1 del PORN, dispone que los suelos de especial protección (SNUEP) mantendrán esta calificación a efectos urbanísticos concluyendo que la actuación es compatible con los objetivos del PORN pero no con el régimen urbanístico en lo que respecta a la calificación del suelo , en contradicción con la ley 1/2012 que debe prevalecer por no ser incompatible con los objetivos medio ambientales del PORN . El Informe concluye que en todo caso la propuesta será compatible con el PORN siempre que el correspondiente proyecto urbanístico supere el procedimiento de la EAE. En el informe de fecha 13.1.2014 con remisión a la aplicación del art.33.3 de la ley 11/1994 modificada, vigente en la fecha de la aprobación de la ATE considera que la normativa sectorial urbanística aplicable será la que se derive de la ATE. Debemos concluir que el Plan de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su aprobación puede hacer insostenible los objetivos ambientales, y que puede tener impacto crítico sobre el medio ambiente, sin perjuicio de que como hemos dicho la normativa urbanística aplicable al proyecto aprobado deba tener en cuenta, cuando sea sometida a la correspondiente declaración de impacto ambiental, la normativa vigente a partir de la Ley 10/2015 de medidas fiscales de gestión administrativa y de organización administrativa y financiera en vigor desde el 1.1.2016 y la vigente ley de evaluación Ambiental 21/2013”.
“(…) En todo caso debería redactarse un Plan de movilidad del Polígono, antes de la implantación de usos, conforme exige el art. 12 de la ley 6 /2001 y seria en ese Plan, donde deberán establecerse las determinaciones exigibles por la normativa respecto a la movilidad, sin que los actores acrediten que resulte insostenible ambientalmente la actuación por este asunto”.
“(…): La Sala concluye la estimación del recurso declarando la nulidad de la Resolución impugnada en lo que se refiere a : 1º.-La insuficiencia de la Memoria Ambiental. 2º.-La Falta de Evaluación de Impacto Ambiental y Autorización Ambiental Estratégica que debió de tramitarse previa a la aprobación de la ATE , habida cuenta de las afecciones al PORN de la Font Roja, La Red Natura , la Infraestructura verde existente y el impacto paisajístico. 2º.- La nulidad de los artículos 55.3 y 56 de las NNUU por admitir en tres zonas TBA, IBE e IBA infraestructuras DIN 6 (estaciones de servicios de suministro de carburantes) estando expresamente prohibidas en el informe de la CHJ , así como en relación con las actividades permitidas por estar prohibida la implantación de cualesquiera actividad que utilice o genere sustancias peligrosas ( Anexo 1 y 2 del RD 60/2011). 3º.- La nulidad del artículo 56.2 de las NNUU que admite uso recreativo TRe y 56.3 que admite uso hotelero y usos de equipamiento comunitario por no ser no es conforme a la prohibición del informe, al Informe de la Subdirección General de Ordenación y Planificación, de fecha 8.1.2014.”
Comentario de la Autora:
Como hemos tenido oportunidad de comentar en otras ocasiones, una de las mayores dificultades en la labor de planeamiento urbanístico deviene de la convergencia de distintos instrumentos que afectan a espacios diversos. La clasificación del suelo, la existencia de planes de ordenación de recursos naturales o la afección de los terrenos a instrumentos específicos como la Red Natura 2000 o su calificación como ZEPA limitan los usos de los mismos a efectos de una eventual reclasificación.
Resulta lógico que la creación de un área empresarial quede supeditada a una serie de exigencias legales de carácter ambiental, como la Memoria Ambiental, la Evaluación de Impacto Ambiental y la Autorización Ambiental Estratégica, debido al impacto ambiental inherente al desarrollo de actividades. En el caso de autos, las afecciones al PORN de la Font Roja, la Red Natura 2000, la estructura verde o el impacto paisajístico comprenden que la evaluación ambiental y la autorización ambiental estratégica deban otorgarse con carácter previo a la aprobación de la ATE.
Asimismo, las NNUU aplicables a actuaciones territoriales estratégicas como la de autos no pueden admitir infraestructuras como las estaciones de carburantes, por estar prohibidas en el informe de la CHJ, ni actividades cuya implantación conlleve el uso o generación de sustancias peligrosas de las contempladas en el Anexo 1 y 2 del RD 60/2011.
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