Comentario Sentencia 3° Tribunal Ambiental de Valdivia “Gervana del Carmen Velásquez Moraga y Otros con Superintendencia del Medio Ambiente”
Autor: Pilar Moraga Sariego, Profesora Asociada, Katia Spoerer Rodrik, ayudante Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile[1]
Fuente: Sentencia Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, R-18-2019
Palabras clave: Potestad discrecional. Denuncia. Archivo. Resolución de Calificación Ambiental. Infracción y sanciones ambientales. Emisiones. Elusión. Zona Saturada.
Resumen:
Mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2020, el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia (“TA”), acogió la reclamación presentada de acuerdo al artículo art. 17 N°3 de la Ley N°20.600, por 998 personas naturales (los “Reclamantes”), en contra de la Resolución Res. Ex. N°1275, de 4 de septiembre de 2019 (en adelante la “Resolución Reclamada”), dictada por el Fiscal de la Superintendencia del Medio Ambiente (la “SMA”), quien decidió archivar – por segunda vez- las denuncias presentadas por los Reclamantes, indicando, principalmente que: (i) la SMA no tiene discrecionalidad para decidir no dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio, cuando las denuncias presentadas ante dicho órgano poseen seriedad y mérito suficiente; (ii) Que, aún si se considerara que la SMA tiene discrecionalidad para resolver el archivo de las denuncias cuando hay un hecho constitutivo de infracción, en el presente caso la decisión no se ajusta a derecho. Por lo tanto, el TA decidió dejar la Resolución Reclamada sin efecto y ordenó a la SMA a dictar la resolución que en Derecho corresponda. Con fecha 21 de abril de 2020, se presentó recurso de casación, el cual se encuentra pendiente de resolución.
En cuanto a los antecedentes del caso, cabe señalar que el 2015, más de 1.000 habitantes de Coronel presentaron una serie de denuncias en contra de la empresa Colbún S.A por incumplimientos a la Resolución de Calificación Ambiental (“RCA”), que aprobó el proyecto Central Termoeléctrica Santa María (“CTSM”). En particular, los incumplimientos señalados consistían en lo siguiente: (i) la RCA autorizó dos turbinas de 350 MW, y se instaló una turbina de 370 MW; (ii) se instaló un generador eléctrico de 468 MVA, siendo el autorizado de 415 MVA; (iii) se instaló un transformador de poder que alcanza 460/490 MVA, siendo el autorizado por la RCA uno de 415 MVA; y (iv), se instaló una chimenea de 130 metros de altura y sección final superior de 5,4 metros de diámetro, siendo que lo autorizado es una chimenea de 90 metros de altura y sección final superior de 4,85 metros de diámetro.
Sin embargo, aún habiéndose constatado dichos incumplimientos a la RCA en un procedimiento anterior la (Corte Suprema Rol Nº3470-2018), la SMA sostuvo que su decisión de archivar las referidas denuncias era legítima en virtud del principio de oportunidad, que le permite dejar de conocer asuntos que no tengan real trascendencia ambiental, para así dar prioridad a los demás. La SMA consideró que los hechos constatados eran desviaciones formales o cambios de la RCA que no tenían la capacidad de generar impactos de relevancia ambiental porque, aunque se hubieran instalado equipos distintos a los aprobados, no se superaba la norma de emisión respectiva. No se trataba, entonces, de cambios de consideración.
Contrario a lo indicado por la SMA, el TA resolvió que no existe facultad legal que habilite a la SMA para decidir de manera discrecional en qué casos debe investigar o formular cargos y en qué casos no, ya que de la lectura de la Ley 20.417 (“LOSMA”), se desprende que la SMA está obligada a iniciar un procedimiento sancionatorio cuando a partir de la evidencia presentada o recabada se pueda estimar que se configura una infracción. Además, el TA indicó que la circunstancia de que el titular haya realizado consultas de pertinencia respecto de las modificaciones del proyecto CTSM, no significa que esté autorizado para realizarlas y que la circunstancia de que los cambios en los equipos instalados no produzcan efectos ambientales, no obsta a la configuración de la infracción y a la aplicación de la sanción correspondiente.
Considerandos:
TERCERO. Los Reclamantes alegaron que la SMA, al resolver el archivo de las denuncias, renunció al ejercicio de la potestad sancionatoria que la ley le confiere (fs. 84 y 85). Sostuvieron que, en primer lugar, no hay discusión sobre que los equipos instalados de la CTSM y su chimenea no se ajustan a lo establecido en la RCA, hecho que fue determinado por este Tribunal en los autos rol N°R-53-2017, por la Excma. Corte Suprema en los autos rol N°3470-2018, por la propia Reclamada y su tercero coadyuvante. En este sentido, pese a que la chimenea con que el Proyecto opera es distinta a la autorizada mediante su RCA, la SMA consideró que esta instalación no estaba obligada a someterse al SEIA, porque la CTSM no superaba la norma de emisiones.
QUINTO. En este orden de ideas, los Reclamantes alegaron que la Resolución Reclamada es ilegal porque, en primer lugar, carece de motivación, pues no se pondera el hecho mismo de la instalación de equipos diversos como una hipótesis infraccional, sino que se razona respecto de sus consecuencias, lo que no sirve para determinar si los hechos denunciados constituyen o no una infracción. Agregaron que, tratándose de hechos que la SMA reconoció como desviaciones formales de la RCA, la decisión de archivar las denuncias está sometida a un estándar reforzado de motivación, pues se trata de un acto administrativo que disminuye la protección ambiental. Siendo así, consideran que la Resolución Reclamada carece de integridad y autosuficiencia.
OCTAVO. Que, por su parte, la Reclamada sostuvo que, una vez que este Tribunal dictó la sentencia definitiva en los autos Rol N° R-53-2017, procedió a formular cargos en contra del Titular, por los dos hechos que el Tribunal consideró que podrían ser constitutivos de infracción, esto es, la instalación de equipos distintos a los autorizados ambientalmente, incluyendo una unidad con 370 MW, así como una chimenea con dimensiones superiores a las autorizadas. Agregó que, a tal efecto, durante la tramitación de dicho procedimiento ofició al SEA, que contestó informando que ambas disconformidades no eran cambios de consideración al Proyecto. Añadió que, una vez que la Excma. Corte Suprema dictó sentencia en los autos Rol N°3470-2018, que resolvió reemplazar la decisión de este Tribunal de formular cargos al Titular por la de investigar los hechos que podrían constituir infracción, resolvió dejar sin efecto el procedimiento administrativo sancionatorio y remitió los antecedentes probatorios obtenidos durante el mismo a su División de Fiscalización, la que emitió el informe DFZ-2019-1532-VIII-RCA, a partir del cual se adoptó la Resolución Reclamada.
NOVENO. Respecto a los hechos constatados, la SMA expresó que se trata en ambos casos de desviaciones formales de la RCA del Proyecto, que no tienen la capacidad de generar impactos de relevancia ambiental. Agregó que el Titular del Proyecto puede realizar cambios al mismo y que estos cambios sólo deben sancionarse si, de conformidad al art. 35 letra b) de la LOSMA constituyen una modificación de Proyecto por corresponder a cambios de consideración; o bien, si según el literal a) de la disposición referida constituyen un incumplimiento con relevancia ambiental (punto 65, fs. 603, reafirmado en el punto 73, fs. 604). La Reclamada enfatizó que este criterio, basado en el art. 5 de la Ley N°18.575, esto es, su deber de velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos, ha sido reconocido en el Dictamen N° 13758, de 23 de mayo de 2019, de la Contraloría General de la República -en adelante «CGR»― que declaró que la SMA tiene un margen de apreciación para decidir si desarrolla o no determinadas actividades fiscalizadoras como, asimismo, para discernir si da inicio o no a un procedimiento sancionatorio, decisión que, en todo caso, debe contener una motivación y fundamento racional (fs. 603).
DECIMOQUINTO. Que, tanto la Reclamada como su tercero coadyuvante, basan su defensa en que la respuesta sancionatoria de la SMA se reserva para aquellos cambios introducidos en proyectos que ya cuentan con RCA, si estos configuran una modificación de proyecto (art. 35 letra b) de la LOSMA), o tengan una relevancia ambiental que amerite respuesta sancionatoria (art. 35 letra a) de la LOSMA); de lo contrario, afirman ambos, la SMA estaría obligada a instruir procedimientos sancionatorios por cada mínimo cambio, lo que produciría una respuesta irracional y la inamovilidad de dicho organismo. Añaden que dicho margen deriva de los arts. 3 y ss. de la Ley N°18.575, que reconoce el principio de eficiencia y eficacia, por lo que, haciendo aplicación de los mismos, la SMA debe ejercer la potestad sancionatoria, cuando, a su juicio, existe mérito suficiente para ello, por lo que, ante desviaciones formales a una RCA que no tengan la capacidad de generar impactos de carácter ambiental, ella se encuentra facultada para no iniciar un procedimiento sancionatorio. Se trata entonces, de una pretensión fundada en el principio de oportunidad, esto es, que configurada una infracción, la SMA puede no formular cargos, esto es, si tiene discrecionalidad de actuación.
VIGÉSIMO SEGUNDO. Que, en el presente caso, la instalación de equipamiento diverso al autorizado en la RCA del proyecto es un hecho pacífico, por lo que únicamente resta a la SMA que lo subsuma en uno de los dos tipos del art. 35 de la LOSMA relacionados con las RCA, esto es, las letras a) y b) de dicha norma. Siendo así, el único ámbito de discrecionalidad que conserva dicho organismo es la oportunidad para iniciar el procedimiento sancionatorio, esto es, decidir sobre el momento para hacerlo, discrecionalidad que está acotada en consideración al plazo de prescripción de las infracciones del art. 37 de la LOSMA.
VIGÉSIMO QUINTO. Que, además, como señala el profesor Luis Cordero, «[…] la discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de un ámbito de libertad de la Administración, sino la consecuencia de una remisión normativa consciente. La discrecionalidad no puede entenderse como la consecuencia de una laguna de ley, cuyo silencio permite la libertad de la Administración, sino como el resultado de una decisión deliberada: la Administración posee potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley quiere» (Cordero Vega, L. (2015), Lecciones de Derecho Administrativo, p. 84). Tampoco puede entenderse que la expresión «originará» es un concepto jurídico indeterminado, pues es una orden del legislador a la Administración en términos absolutos.
VIGÉSIMO NOVENO. Que la RCA constituye el acto administrativo terminal de la evaluación ambiental, vinculante y obligatorio en todas sus partes para el administrado. En consecuencia, cada una de las especificaciones técnicas, fases, etapas y plazos de un proyecto o actividad sometida al SEIA no pueden ser alteradas, ni en su sustancia ni en su esencia, de manera unilateral por el regulado. Permitir lo contrario sería relativizar y desnaturalizar la fuerza obligatoria de estos actos, lo que no se concibe en nuestro ordenamiento jurídico ambiental.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Que, en los argumentos antes señalados, se aprecian dos aspectos relevantes: (i) que el Titular siempre consideró la construcción de dos unidades de 370 MW cada una, en contravención a la descripción de su proyecto, y (ii) que, si bien ella ha tratado de diferenciar su caso del que se configuró en el Proyecto Bocamina II, de ser válida su argumentación permitiría que éste último no hubiese sido sancionado, pues a su juicio la potencia de generación evaluada sería irrelevante si las variables ambientales se mantienen dentro de lo predicho por la evaluación ambiental. Si bien en la presente causa no se discute directamente la generación por sobre lo evaluado ambientalmente para cada unidad, no cabe duda que los equipos instalados, también en violación a la descripción del Proyecto, son para manejar esa mayor potencia que la autorizada.
CUADRAGÉSIMO TERCERO. Que el Tribunal considera que los hechos denunciados son constitutivos de infracción, no pudiendo ejercerse respecto de ellos el principio de oportunidad, sin incurrir en arbitrariedad. En efecto, como ya se indicó, de acuerdo a los propios criterios de la SMA, si estos hechos se clasificaran como infracciones leves, su autor sería un sujeto calificado; y la infracción se habría cometido en un área declarada “zona saturada” y denominada como “zona de sacrificio”. Considerando estos tres aspectos anteriores, el archivo de las denuncias no promueve ni vela por el respeto irrestricto a la institucionalidad ambiental ni por el interés público.
Comentario:
El presente caso plantea ciertos problemas que genera el procedimiento de modificación de un proyecto aprobado en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), que exige ingresar nuevamente al SEIA, sin distinguir el tipo de modificación (que genere o no cambios de consideración). Lo anterior ha significado que ciertos titulares de proyectos traten de evitar tal exigencia, para lo cual han utilizado la consulta de pertinencia, tal como sucede en el caso en comento.
En efecto, la Ley 19.300 indica expresamente en su artículo 8 que “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley.” Por su parte, el DS 40/2012 del Ministerio de Medio Ambiente (RSEIA), define la modificación de un proyecto o actividad como la “Realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración”[2], y luego pasa a indicar los casos en que se entiende que un proyecto sufre un “cambio de consideración”. A contrario sensu, algunos consideran que dichas disposiciones otorgan la posibilidad de eximir del ingreso al SEIA a las modificaciones que no implique un “cambio de consideración” .
Por su parte, la LOSMA establece que “Corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones: a) El incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental…”
De acuerdo a dicha normativa la SMA está facultada para sancionar a los titulares que realicen cualquier tipo de modificación a sus proyectos, impliquen estos cambios de consideración, o no.
Cabe tener presente que la evaluación de impacto ambiental del proyecto se realiza previo a su ejecución y en caso de obtener una respuesta favorable de la administración a través de una Resolución de Calificación Ambiental favorable, ésta tiene una vigencia de 5 años. Si en ese periodo de tiempo surge un cambio tecnológico, o si a medida que se construye el proyecto, éste se enfrenta a una incapacidad práctica de llevarlo a cabo tal y como se describió en la RCA, el titular debe ingresar tal modificación al SEIA.
En atención a la complejidad y los tiempos asociados que significa el ingreso al SEIA de una modificación del Proyecto respecto de los términos y condiciones de la RCA, se dan casos en que el titular decide realizar una consulta de pertinencia en virtud de lo señalado en el artículo 26 del RSEIA, destinadas a determinar si un nuevo proyecto o actividad debe ingresar al SEIA o si una modificación a un proyecto o actividad, que cuenta con una RCA, corresponden o no a una alteración de consideración a la RCA que aceptó o aprobó un proyecto o actividad[3].
En dicho caso la autoridad puede resolver la no pertinencia del ingreso al SEIA, lo cual ha sido comprendido por algunos titulares de proyectos, como suficiente para evitar este trámite. El Tribunal Ambiental de Valdivia no comparte esta interpretación. Al contrario sostiene que la Consulta de Pertinencia no tiene la capacidad por si sola de modificar la RCA y no es vinculante, es una mera opinión de la autoridad (Servicio de Evaluación Ambiental), la cual no obsta a que la SMA inicie un procedimiento sancionatorio como ocurre en el presente caso.
Esta perspectiva es coherente con el desarrollo argumentativo realizado por el Tribunal respecto del deber de la SMA de dar inicio a un proceso sancionatorio luego de recibida una denuncia en los casos en que constata una infracción.
Así, el caso nos interroga sobre la idoneidad del estándar que establece el legislador en relación a las modificaciones de la RCA, al exigir que éstas ingresen al SEIA como Declaración o Estudio de Impacto Ambiental, lo que de algún modo está incentivando a algunos titulares a evitar este trámite, a través de un mecanismo que no tiene como finalidad reemplazar la evaluación de impacto ambiental de las modificaciones, según lo que sostiene el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia en este caso.
No se trata de una cuestión pacífica, pues si bien parecería comprensible hacer una distinción entre los cambios de consideración y los que no lo son, esa calificación requiere de una evaluación, que no podría entregarse al titular del proyecto, ni a una decisión administrativa que no contemple un análisis técnico ambiental de los impactos del proyecto. La situación es aún más sensible, tal como lo indica el Tribunal, cuando el proyecto cuya modificación se pretende justificar a través de la respuesta a la consulta de pertinencia, puede afectar y empeorar la situación y calidad de vida de las comunidades vulnerables que viven en el lugar de emplazamiento del proyecto, que ha sido declarado “zona saturada”.
Enlace: Sentencia Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, R-18-2019
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[1] Se agradece a los Centros Fondap N°1511019 y 1511009.
[2] Artículo 2 letra g)
[3] Edesio Carrasco y Javier Herrera (n. 38).
