Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de noviembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3, Ponente: Isabel Hernández Pascual)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ: STSJ CAT 10560/2017- ECLI:ES:TSJCAT:2017:10560
Temas Clave: Planeamiento; Plan especial urbanístico; Instalaciones; Biomasa; Energía; Evaluación Ambiental; Directiva de Aves Silvestres
Resumen:
En el caso de autos se solicita la impugnación de la resolución de 4 de abril de 2014, del Consejero de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña (publicada mediante un edicto en el DOGC núm. 6648, de 20 de junio de 2014) mediante la que se aprueba el Plan especial urbanístico para la regularización de una planta de biomasa de 14 MWe, promovido por la empresa Sociedad Agraria de Transformación SAT 1596 “NUFRI” y tramitado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida. Se personan como parte actora dos particulares, como parte demandada el Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña y como codemandada la Sociedad Agraria de Transformación SAT 1596 “NUFRI”.
La parte actora entiende que el uso de la referida planta de biomasa se integra en un sistema urbanístico que no puede definirse mediante un plan especial urbanístico, como ha ocurrido en este caso, sino que debe concretarse mediante un plan de ordenación urbanística municipal.
La Sala comienza su razonamiento especificando que la norma que resulta aplicable a este supuesto es el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, siendo la redacción vigente cuando se aprobó el Plan especial impugnado la de 28 de septiembre de 2011, de conformidad con la disposición transitoria sexta, apartado 1. El artículo 67.1.e) de la norma establece que el plan especial urbanístico es una figura de planeamiento adecuada y obligatoria para definir sistemas urbanísticos, generales o locales no previstos por el planeamiento urbanístico general, en relación con el sistema energético en todas sus modalidades
De una parte, el artículo 34.5 del Decreto Legislativo 1/2010 prevé que “el sistema urbanístico de equipamientos comunitarios comprende los centros públicos, los equipamientos de carácter religioso, cultural, docente, deportivo, sanitarios, asistenciales, de servicios técnicos y de transporte y los otros equipamientos que sean de interés público o de interés social”. De otra, el Plan especial urbanístico para la regularización de la planta de biomasa establece en el artículo 4 de sus Normas Urbanísticas en sede de régimen urbanístico del suelo, clasificación y calificación, que “los terrenos donde se desarrolla el Plan especial urbanístico tienen la clasificación urbanística de suelo no urbanizable y, mediante este Plan especial urbanístico, quedan calificados como Sistema técnico de titularidad privada”. Así, la figura del plan especial urbanístico resulta adecuada y preceptiva para la definición no prevista en el planeamiento urbanístico general de un sistema urbanístico en suelo no urbanizable de servicios técnicos. Asimismo, a tenor del artículo 47.4 d) del Decreto Legislativo 1/2010, en los terrenos de esa calificación en sede de régimen del suelo no urbanizable, puede autorizarse la ubicación de equipamientos de interés público que se tengan que emplazar en el medio rural, entendiendo que son de interés público, “[…] las instalaciones y las obras necesarias para servicios técnicos como […] la producción de energía a partir de fuentes renovables y las otras instalaciones ambientales de interés público”. Por todo ello, la Sala desestima los motivos primero y séptimo del recurso sobre la incompatibilidad con el suelo no urbanizable del uso de planta de generación de energía con biomasa en los términos previstos en el Plan especial a falta de prueba objetora del encaje de dicha instalación entre los servicios técnicos de producción de energía a partir de fuentes renovables.
El segundo motivo esgrimido por la actora es que el Plan especial urbanístico incurre en una causa de nulidad de pleno derecho por omisión de la declaración de impacto ambiental del proyecto aprobado en el citado Plan, vulnerándose el artículo 6 2 b) de la Ley 6/2009, de 28 de abril , de evaluación ambiental de planes y programas de Cataluña, en relación con los artículos 2 y 4 de la Directiva de Conservación de las aves silvestres, 2009/147/CE, anexo I. Atendiendo al informe de biología animal incorporado al expediente del Plan especial, “la implantación de la planta de biomasa supondría un riesgo grave para el sisó común (tetrax tetrax), una especie de ave en peligro de extinción”. A pesar de que en la demanda alude a la declaración de impacto ambiental, la Sala deduce, atendiendo al razonamiento de esta parte y a los preceptos citados, que lo pretendido es la nulidad del Plan especial urbanístico por la omisión de la evaluación ambiental de planes urbanísticos.
En la contestación a la demanda, el Abogado de la Generalitat de Cataluña se opone a ese motivo de nulidad, remitiéndose al informe de la Oficina de Gestión Ambiental Unificada de Lleida del Departamento de Territorio y Sostenibilidad de 16 de marzo de 2011 en el que se concluye que el proyecto de la actividad está incluido en el anexo II de la Ley 20/2009, y que no afecta a ningún espacio con una sensibilidad ambiental elevada, incluido en el Plan de Espacios de Interés Natural (PEIN), aprobado por Decreto 238/1992; en los espacios naturales de protección especial, declarados de acuerdo con la Ley 12/1985; en las zonas húmedas y las áreas designadas en aplicación de las directivas 79/409/CE y 94/43/CE (Red Natura); en zonas húmedas incluidas en la lista del Convenio Ramsar, ni en ningún otro espacio protegido determinado legalmente. Tampoco está incluido en los supuestos de los anexos I y II del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, lo cual supone que el proyecto de la actividad no requiere un pronunciamiento de la Ponencia Ambiental sobre la necesidad de someter la evaluación de impacto ambiental, ni se tiene que someter al procedimiento mencionado.
Sin embargo, en el expediente del Plan especial se integra un informe de noviembre de 2011, elaborado por un biológo denominado “Impacto sobre el “sisó” (Tetrax tetrax) de la planta para la producción de energía eléctrica a partir de la combustión de biomasa planeada en Palau d’Angesola” en que se pone de manifiesto que esta especie ha desparecido prácticamente de toda Europa, quedando en la península ibérica entre el 50 y el 70% de la población mundial. Concreta que en Cataluña, en 2002, había un máximo de 1.200 machos reproductores, que han disminuido en un 17% hasta el 2009. Razona que esta especie es vulnerable en España y se encuentra en peligro de extinción en Cataluña, situación que justifica su inclusión en el Anexo I de la Directiva de Aves como especie de conservación prioritaria. En otro estudio del Departamento de Biología de la Universidad de Barcelona de seguimiento de 12 hembras de “sisó” marcadas en la ZEPA de Belianes con emisores vía satélite, se había constatado que 9 de ellas habían pasado a lo largo de año 2011 por la zona de el Poal-Palau d’Anglesola, donde se sitúa la planta de biomasa. El informe manifiesta que la finca de esa planta ya no se destina al cultivo de regadío, hábitat de preferencia de la especie después de la reproducción, sino que actualmente se usa para la acumulación de residuos vegetales, lo que no la hace habitable para el “sisó”, situación que ha impedido localizar más ejemplares de la especie en esa zona. Asimismo, existe un riesgo de colisión de las aves con la línea eléctrica para evacuar la energía eléctrica, que atraviesa parte del área donde se localiza el “sisó” en Cataluña.
El Tribunal corrobora la inclusión de la especie “Tetrax tetrax” (“sisó” en el informe del biólogo) en el Anexo I de la Directiva 2009/147/CE. Por un lado, se remite a su artículo 4.1, a cuyo tenor “las especies mencionadas en el anexo I serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución”. El apartado 4º del mismo artículo agrega que los Estados miembros tiene la obligación de esforzarse en evitar la contaminación y deterioro de los hábitats de las especies del Anexo I, tanto en las zonas de protección especial delimitadas para la conservación de esas especiales como fuera de las mismas. De otra parte, el artículo 5.1 de la Ley 6/2009, de 28 de abril, de Evaluación Ambiental de Cataluña, dispone que están sometidos a evaluación ambiental el planeamiento urbanístico derivado para la implantación en suelo no urbanizable de construcciones destinadas a la actividad de camping. La sala deduce que esta actividad, en principio, produce efectos menos significativos en el medio ambiente que una planta de producción de energía eléctrica con biomasa y sin embargo está sujeta a este trámite. El mismo precepto sujeta a evaluación ambiental el planeamiento urbanístico que se formule para la implantación de instalaciones y de obras necesarias para la prestación de servicios técnicos en suelo no urbanizable, como la del supuesto de autos. Por todo ello, el Tribunal infiere que el Plan especial urbanístico objeto de controversia está sometido a evaluación ambiental.
Asimismo, la Sala puntualiza que no cabe excluir de la sujeción a evaluación ambiental el Plan especial derivado no por encontrarse entre los supuestos previstos en el Anexo I 2 c) de Ley 6/2009, que exime de este requisito a los Planes especiales derivados que no califican suelo. Dado que el Plan especial urbanístico para la regularización de la planta de biomasa de 14 MWe impugnado prevé en el artículo 4 de su Normas Urbanísticas en sede de régimen urbanístico del suelo, clasificación y calificación, que “los terrenos donde se desarrolla el Plan especial urbanístico tienen la clasificación urbanística de suelo no urbanizable y, mediante este Plan especial urbanístico, quedan calificados como Sistema técnico de titularidad privada”, resulta evidente que mediante este instrumento de planificación se está realizando, efectivamente, una calificación del suelo. En el apartado 2, letra c) del mismo precepto del Anexo I se exime del requisito de evaluación ambiental a los planes urbanísticos derivados cuyas características y poca entidad permitan constatar, sin necesidad de estudios u otros trabajos adicionales, que no pueden producir efectos significativos en el medio ambiente. No obstante, atendiendo a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea deben aportarse datos objetivos más allá de los criterios generales mencionados, que considera inadecuados para excluir la evaluación ambiental (STJUE de 26 de mayo de 2011).
Por último, el Tribunal dispone, a la luz del expediente en el que figura el informe de biología animal que concluye que no es aconsejable la construcción de la planta “por el impacto negativo que ésta puede tener sobre el sisó”, que como no existe evidencia de que no va a producirse una afectación significativa del medio ambiente no cabe excluir el Plan especial urbanístico en virtud de cuya implantación se construye la planta de biomasa, previa calificación del suelo como sistema de servicios técnicos. Consecuentemente, la Sala determina la omisión de la evaluación ambiental del Plan especial urbanístico es una causa nulidad con arreglo al artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con los preceptos anteriormente citados.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) El artículo 67.1 e) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña – en la redacción vigente a la fecha de la aprobación inicial del Plan especial impugnado, 28 de septiembre de 2011, que le es de aplicación de conformidad con la disposición transitoria sexta, apartado 1, del citado Decreto Legislativo -, dispone que, “sin perjuicio de los que se puedan aprobar en virtud de la legislación sectorial, se pueden redactar planes especiales urbanísticos en los supuestos siguientes: … e) Para la creación de sistemas urbanísticos, generales o locales, no previstos, por el planeamiento urbanístico general o para la modificación de los ya previstos y a fin de legitimar la ejecución directa de obras correspondientes a la infraestructura del territorio o a los elementos determinantes del desarrollo urbano, con respecto a las infraestructuras básicas relativas a las comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas, a la infraestructura hidráulica general, a las infraestructuras de gestión de residuos, al abastecimiento y el suministro de agua, al saneamiento, al sistema energético en todas sus modalidades, incluida la generación, redes de transporte y distribución , a las telecomunicaciones y al resto de sistemas urbanísticos. Si la infraestructura afecta más de un municipio o diversas clases de suelo o no está prevista por el planeamiento urbanístico general, la formulación y la tramitación del plan especial son preceptivas, sin perjuicio de lo que establece la legislación sectorial”.
En consecuencia, el plan especial urbanístico, de conformidad con el citado artículo 67 1 e) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, es una figura de planeamiento apta y preceptiva para definir sistemas urbanísticos, generales o locales, no previstos por el planeamiento urbanístico general, en relación, entre otros supuestos, con el sistema energético en todas sus modalidades, incluida la generación de energía”.
“(…) El artículo 34.5 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , dispone que ” el sistema urbanístico de equipamientos comunitarios comprende los centros públicos, los equipamientos de carácter religioso, cultural, docente, deportivo, sanitarios, asistenciales, de servicios técnicos y de transporte y los otros equipamientos que sean de interés público o de interés social”.
Y el Plan especial urbanístico para la regularización de una planta de biomasa de 14 MWe, en el artículo 4 de sus Normas Urbanísticas, en sede de régimen urbanístico del suelo, clasificación y calificación, prevé que “los terrenos donde se desarrolla el Plan especial urbanístico tienen la clasificación urbanística de suelo no urbanizable y, mediante este Plan especial urbanístico, quedan calificados como Sistema técnico de titularidad privada”.
En consecuencia, la figura urbanística aprobada, plan especial urbanístico, es apta y preceptiva para la definición, no prevista en el planeamiento urbanístico general, de un sistema urbanístico en suelo no urbanizable, en este caso de servicios técnicos, y en los terrenos de esa calificación, por virtud de lo previsto en el artículo 47.4 d) del citado Decreto Legislativo 1/2010 , en sede también de régimen del suelo no urbanizable, puede autorizarse la ubicación de equipamientos de interés público que se tengan que emplazar en el medio rural, entendiendo que son de interés público, “…las instalaciones y las obras necesarias para servicios técnicos como ….la producción de energía a partir de fuentes renovables y las otras instalaciones ambientales de interés público” ; por todo lo expuesto, y a falta de prueba que cuestione el encaje de la planta de biomasa entre los servicios técnicos de producción de energía a partir de fuentes renovables, procede desestimar el primer motivo de recurso, y el alegado como séptimo motivo de la demanda, sobre la incompatibilidad con el suelo no urbanizable del uso de planta de generación de energía con biomasa en los términos previstos en el Plan especial impugnado”.
“(…) El informe transcrito nos dice que el “sisó” (Tetrax tetrax) ha desparecido prácticamente de toda Europa, quedando en la península ibérica entre el 50 y el 70% de la población mundial. En Cataluña, en 2002, había un máximo de 1.200 machos reproductores, que han disminuido en un 17% hasta el 2009. Es una especie vulnerable en España y en peligro de extinción en Cataluña, y su situación mundial lleva a incluirla en el Anexo I de la Directiva de Aves como especie de conservación prioritaria. En Cataluña se concentra en la plana de Lleida, y los grupos más numerosos de invernada se han localizado en Poal y Vila-sana. En un estudio del Departamento de Biología de la Universidad de Barcelona, de seguimiento de 12 hembras de “sisó”, marcadas en la ZEPA de Belianes con emisores vía satélite, se ha comprobado que 9 de ellas han pasado en algún momento en este último año – hay que entenderlo referido a la fecha del estudio, noviembre de 2011 -, por la zona de el Poal-Palau d’Anglesola, lugar de ubicación de la planta de biomasa. La finca de esa planta ya no se dedica al cultivo de regadío, hábitat de preferencia de la especie después de la reproducción, sino que ha sido compactada, explanada, cercada y utilizada para la acumulación de residuos vegetales, convirtiéndola en lugar inhóspito para el “sisó”, lo que, a criterio del biólogo, ha impedido mayor número de localizaciones de la especie en esa concreta zona. A todo ello se añade el riesgo de colisión de las aves con la línea eléctrica para evacuar la energía eléctrica que se produzca, que atravesara buena parte de la Plana de Lleida, donde, como se ha dicho, se localiza el “sisó” en Cataluña.
Efectivamente, la especie de aves “Tetrax tetrax” (“sisó” en el informe biológico transcrito), se encuentra incluida en el Anexo I de la Directiva 2009/147/CE, de 30 de noviembre, de Conservación de las aves silvestres, en el apartado “Gruiformes”, y dentro del mismo, entre las “Otididae”.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la reseñada Directiva 2009/147/CE, de Conservación de las aves silvestres, “las especies mencionadas en el anexo I serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución”, añadiendo en el apartado 4º del mismo artículo que “los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar, dentro de las zonas de protección mencionadas en los apartados 1 y 2, la contaminación o el deterioro de los hábitats así como las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo respecto a los objetivos del presente artículo. Fuera de dichas zonas de protección los Estados miembros se esforzarán también en evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats”.
“(…)Dispone el artículo 5.1 de la Ley 6/2009, de 28 de abril, de Evaluación Ambiental de Cataluña , que “deben someterse a evaluación ambiental: a) Los planes y programas relacionados en el anexo 1, b) Los planes y programas que cumplan los requisitos establecidos por el artículo 6 (…)”.
En el apartado 2 del Anexo I se incluyen, entre los planes y programas sometidos a evaluación ambiental, los instrumentos de planeamiento urbanístico, y entre éstos, en el apartado c): “El planeamiento urbanístico derivado para la implantación en suelo no urbanizable de construcciones destinadas a las actividades de camping, así como el planeamiento urbanístico derivado que se formule para la implantación en suelo no urbanizable de equipamientos y de servicios comunitarios no compatibles con los usos urbanos, de instalaciones y de obras necesarias para la prestación de servicios técnicos , de estaciones de suministro de carburantes y de prestación de otros servicios de la red viaria. No obstante, no están sujetos a evaluación ambiental los planes que no califican suelo, cuyo contenido se restringe al establecimiento de actuaciones ejecutables directamente sin requerir el desarrollo de proyectos de obras posteriores, ni los planes o programas en los que, por las características y la poca entidad, se constate, sin necesidad de estudios u otros trabajos adicionales, que no pueden producir efectos significativos en el medio ambiente . A tales efectos, el promotor debe presentar una solicitud al órgano ambiental, en la fase preliminar de la elaboración del plan o programa, para que este, mediante una resolución motivada, declare la no sujeción del plan o programa a evaluación ambiental. El plazo para adoptar y notificar la resolución es de un mes desde la presentación de la solicitud. Si el órgano ambiental no notifica la resolución de exención de evaluación en este plazo, se entiende que la solicitud ha sido desestimada. La declaración de no sujeción no es necesaria cuando los planes deben seguir una evaluación de impacto ambiental, de acuerdo con lo establecido por el punto tercero de la disposición adicional tercera”.
“(…) Dicho precepto, Anexo I 2 c) de Ley 6/2009, de 28 de abril, excluye de la evaluación ambiental, en determinadas circunstancias, los planes urbanísticos derivados “…que no califican suelo”, por lo que, “a contrario sensu”, somete a evaluación los planes que califiquen suelo, lo que acontece en el caso que nos ocupa, ya que el Plan especial urbanístico para la regularización de una planta de biomasa de 14 MWe, impugnado, en el artículo 4 de su Normas Urbanísticas, en sede de régimen urbanístico del suelo, clasificación y calificación, prevé que “los terrenos donde se desarrolla el Plan especial urbanístico tienen la clasificación urbanística de suelo no urbanizable y, mediante este Plan especial urbanístico, quedan calificados como Sistema técnico de titularidad privada .”
El mismo precepto, apartado 2 c) del Anexo I de la Ley 6/2009, excluye de la evaluación ambiental los planes urbanísticos derivados “en los que, por las características y la poca entidad, se constate, sin necesidad de estudios u otros trabajos adicionales, que no pueden producir efectos significativos en el medio ambiente.”
Las características y poca entidad del proyecto, por sí mismas, sin más datos objetivos que den certeza de que el uso proyectado no causará afectación significativa al medio, no permiten excluir esta posibilidad de afectación grave, en atención a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que requiere tales datos objetivos más allá de los criterios generales que considera inadecuados – como así conceptúa la cuantía del proyecto o los ámbitos de actividad -, para excluir la evaluación ambiental”.
“(…) Además, en el expediente figura el informe de biología animal, antes transcrito, en el que se llega a la conclusión, fundamentada en los estudios que cita, y, entre ellos, el de seguimiento mediante emisores vía satélite de ejemplares de hembra de “sisó”, especie del Anexo I de la Directiva de Aves, marcadas como reproductoras de la ZEPA de Belianes , que no es aconsejable la construcción de la planta “por el impacto negativo que ésta puede tener sobre el sisó” .
Por ello, sin otros estudios que cuestionen y pongan en entredicho el anterior, evidenciando claramente que no va a producirse una afectación significativa del medio ambiente, resulta obvio e indiscutible que no puede excluirse que la planta de biomasa, para cuya implantación – previa la calificación del suelo como sistema de servicios técnicos -, se aprueba el Plan especial urbanístico que nos ocupa, vaya a producir efectos significativos en el medio ambiente, ni, en consecuencia, puede sustraerse el Plan especial urbanístico de la evaluación ambiental de planeamiento.
La omisión de la evaluación ambiental del Plan especial urbanístico determina su nulidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con los preceptos anteriormente citados”.
Comentario de la Autora:
A pesar de que la instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial a partir de biomasa resulta más beneficiosa para el medio ambiente que las instalaciones de producción de energía eléctrica que emplean combustibles convencionales, la misma está sujeta al requisito de evaluación ambiental, máxime cuando la misma está ubicada en una zona en la que habita una especie en peligro de extinción. La producción de energía a partir de fuentes renovables, consideradas más limpias que las convencionales, no justifica descuidar el resto de exigencias legales en materia ambiental, sobre todo si tenemos en cuenta la heterogeneidad de bienes jurídicos que regula esta rama del derecho, en este caso concreto, las aves silvestres.
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