Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de junio de 2022 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: José Ignacio López Carcamo)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid.
Fuente: ROJ: STSJ CANT 622/2022- ECLI:ES:TSJCANT:2022: 622
Palabras clave: Incumplimiento del derecho comunitaria. Hábitats. Plan de Puertos. Impacto Ambiental. Ordenación del territorio.
Resumen:
El supuesto que traemos a colación versa sobre la impugnación de la Resolución de 29 de enero de 2018, del Consejero de Obras Públicas y Vivienda, por la que se aprueban los proyectos “Nuevo puerto deportivo de San Vicente de la Barquera, y Nuevo puerto deportivo de San Vicente de la Barquera. Medidas compensatorias. Opción 1”, interpuesto por Ecologistas en Acción, siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria y codemandada el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera.
Entre los defectos aducidos por la demandante, se invoca el incumplimiento del artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, por omisión de la adecuada evaluación del Plan de Puertos. La parte demandada trata de impugnar la declaración de impacto ambiental (DIA) del Nuevo puerto deportivo. Sin embargo, la Sala aduce que la había es un trámite obligatorio que no es susceptible de impugnación independiente y autónoma, que debe confrontarse en el marco de la aprobación del proyecto. Los otros motivos de impugnación alegados de forma reiterada son relativos a la vulneración de: i) el artículo 46 de Ley 42/2007 de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; ii) vulneración del PORN de Oyambre; iii) Decreto 18/2017, de 30 de marzo, por el que se designan zonas especiales de conservación cinco lugares de importancia comunitaria litorales de la Región Biogeográfica Atlántica de Cantabria y se aprueba su Plan Marco de Gestión, y se nombra Zona de Especial Conservación (ZEC) al Lugar de Interés Comunitario (LIC) “Rias occidentales y Duna de Oyambre”; iv) vulneración art. 106.2 del RD 868/2014, y de los artículos 33.3, 35.1. 36, 38, 40 y 44 de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, “por indebida evaluación de los efectos del nuevo puerto deportivo en el cambio climático” y por omisión del trámite de información pública.
Por remisión a la STJUE de 21 de julio de 2016 (asuntos C-387/15 y C-388-15), en relación con el concepto “perjuicio a la integridad del lugar”, la Sala interpreta que el lugar debe ser concebido como “un conjunto de espacios y habitas interrelacionados, cuya conservación es interdependiente”, de modo que el mantenimiento del estado favorable de conservación se predica que tal conjunto de espacios como un todo. Asimismo, en cuanto al concepto “evaluación adecuada”, determina que tal adecuación se da si la evaluación “permite adquirir un conocimiento muy cercano a la certeza de la carencia de perjuicios a la integridad de aquél”, para lo que se precisan datos fiables y no debe haber lugar a duda desde el punto de vista científico “sobre la existencia de efectos perjudiciales para la integridad del lugar”.
Con estas cuestiones en mente, el Tribunal dilucida acerca de la adecuación de la evaluación del espacio y concluye que, a pesar de que se trata de una exigencia dada por la Directiva Hábitats, esta no prevé “ni la forma de la misma ni el procedimiento para llevarla cabo”, de modo que da por hecho que la normativa que establece estos extremos es la de evaluación ambiental. Así, el proyecto de autos cuenta con la DIA favorable correspondiente. No obstante, a raíz de nuevas modificaciones en el proyecto, se han emitido una serie de informes que tratan de arrojar luz acerca de la afección del proyecto a la integridad del LIC y la ZEC meritadas.
Una particularidad del presente caso es que la Administración no adoptó las medidas compensatorias correspondientes en el Plan de Restauración Ambiental contenido en la DIA. Sin embargo, la Sala entiende que el artículo 6.4 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que la DIA ha de contener necesariamente medidas compensatorias cuando procedan. A lo anterior, el Tribunal añade que la mera evaluación ambiental no implica que se hayan considerado adecuadamente las afecciones ambientales a los espacios, lo que precisamente ocurre en el supuesto de autos.
Pues bien, de las pruebas presentadas, se acreditan perjuicios a la integridad del LIC y la ZEC y que los hábitats son elementos claves de la ordenación de la ZEC que impiden que la conservación de estos espacios se vea mermada “por consideraciones cuantitativas”. A estos efectos, cabría la posibilidad de que la Administración demostrase la concurrencia de un interés público de primer orden, lo que no acontece en el presente supuesto.
Añade la Sala que el PORN es más exigente que la Directiva y requiere medidas garantistas adicionales. De modo similar, el Plan de Gestión del ZEC exige que se contemplen “localizaciones o soluciones de trazado alternativas que se sitúen fuera de sus límites”, sin que los objetivos de conservación del espacio se vean comprometidos.
Por todo lo anterior, el Tribunal estima el recurso, si bien el pronunciamiento cuenta con un voto particular que cuestiona la validez de los informes periciales. En primer lugar, porque sólo la parte demandada ha aportado un informe pericial relativo a la hidrodinámica y morfodinámica de los espacios. En segundo, por la formación de una de las peritos en cuyo informe se basa la sentencia. Por último, porque considera que no es factible que la opinión de una perito manifestada en la vista pueda subsanar las deficiencias de su informe pericial.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Esa naturaleza cualitativa se aprecia en la STJUE de 21 de julio de 2016 (asuntos C-387/15 y C-388-15),cuando relaciona el concepto “perjuicio a la integridad del lugar” con la preservación de éste en un estado de conservación favorable, ” lo que implica el mantenimiento sostenible de las características constitutivas del lugar en cuestión, relacionadas con la presencia de un tipo de hábitat natural incluido en la lista de lugares de importancia comunitaria, en el sentido de esta Directiva, con el objetivo de conservarlo”
Al parecer de la Sala, esta consideración del TSJUE nos ilustra en el sentido de que no cabe considerar el lugar dividiéndolo en partes o aplicando el concepto de perjuicio a la integridad del lugar con un criterio cuantitativo, en razón del porcentaje de los habitas dañados, sino que ha de considerarse como un todo, un conjunto de espacios y habitas interrelacionados, cuya conservación es interdependiente. Y así, la integridad del lugar significa el mantenimiento es un estado favorable de conservación del conjunto y de cada uno de los hábitats y bienes medioambientales que lo integran. Integro, según el diccionario de la RAE, significa que no carece de ninguna de sus partes. Y un sinónimo de íntegro especialmente aplicable a la cuestión que nos ocupa es intacto.
2ª.-El significado del concepto “evaluación adecuada” (de las repercusiones del proyecto en el lugar protegido) que recoge el art. 6.4 de la citada Directiva, en lo tocante al alcance de la misma, queda despejado y límpido cuando más adelante el mismo artículo manda: ” (…) las autoridades nacionales competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión”
Es decir, la evaluación de las repercusiones del proyecto en el lugar protegido solo será adecuada, en el sentido de la Directiva, si permite adquirir un conocimiento muy cercano a la certeza de la carencia de perjuicios a la integridad de aquél; por lo que tiene que ser lo profunda, amplia y detenida que ese fin de seguridad exija encada caso. La evaluación adecuada ha de contener análisis y conclusiones completas, precisas y definidas, que puedan despejar cualquier duda científica razonable sobre los efectos de las obras previstas en el lugar afectado. Lo que implica que no puede considerarse una evaluación adecuada si faltan datos fiables sobre los hábitats y las especies del lugar protegido; porque en el momento de adoptar la decisión para la autorización del proyecto no debe subsistir ninguna duda razonable desde un punto de vista científico sobre la existencia de efectos perjudiciales para la integridad del lugar”.
“(…) la Directiva Hábitats exige una evaluación adecuada de las repercusiones del proyecto en el lugar protegido, pero no establece ni la forma de la misma ni el procedimiento para llevarla cabo. Se puede entender que la normativa interna que establece la evaluación de impacto ambiental es suficiente al respecto. Otra cosa es su alcance y contenido, a lo que más tarde volveremos.
En el caso, se realizó la pertinente evaluación de impacto ambiental (en adelante EIA) que culminó con la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante DIA) de 11 de diciembre de 2012, que concluía en sentido favorable a la aprobación del proyecto, con condiciones.
Pero, con posterioridad, y recogiendo ya las últimas modificaciones introducidas en el proyecto, se ha emitido por la Dirección General de Medio Ambiente, el 17 de abril de 2018, Informe de Afectaciones a la Red Natura; y se ha aporta otro informe sobre hidrodinámica y morfodinámica. Y es en el análisis de dichos informes y del emitido por el perito de designación judicial, en el que se centra el debate sobre la prueba de la existencia de perjuicios para la integridad del LIC y la ZEC de referencia, (y, también, servirán para resolver la cuestión de la suficiencia de la evaluación en alguno de sus aspectos).
En valoración de dicha prueba, la parte actora sostiene que el proyecto de nuevo puerto deportivo conlleva perjuicios a la integridad del LIC y la ZEC de referencia, lo que, como ya hemos dicho, implicaría la imposibilidad de su aprobación salvo la acreditación de su necesidad para realizar un interés público de primer orden, cuestión que tendríamos que estudiar, en su caso.
La Administración demandada llega a la solución contraria: el proyecto no produce perjuicios a la integridad del LIC y la ZEC. Consecuentemente a tal aseveración, aquélla no toca de modo específico la cuestión del interés público de primer orden de imperiosa consecución (veremos luego que hace referencia a los beneficios del proyecto en cuanto a la organización del tráfico y los atraques que ya se están produciendo sin una ordenación adecuada; pero no alega sobre la existencia de un interés público prioritario declarada en los términos delart.46.5 de la Ley 42/2007)”.
“(…) La Administración, en su escrito de conclusiones, se refiere a tal peculiaridad alegando que el Plan de Restauración Ambiental cuya elaboración se contempló dentro del apartado de medidas compensatorias de la DIA de 9 de octubre de 2012, no contiene medidas compensatorias de las establecidas en el art. 6.4 de la Directiva, sino que es una exigencia adicional del procedimiento de evaluación ambiental. Cita en apoyo de su tesis los arts. 30.1 de la Ley de Cantabria 17/2006 y 41.2 de la Ley 21/2013”.
“(…) El epitome que cabe hacer de lo dicho sobre la conformidad de las resoluciones impugnadas con el art. 6 de la Directiva es el siguiente:
Han quedado acreditados perjuicios a la integridad del LIC y la ZEC: son aceptados por todos los peritos los que dañan sustancialmente los hábitats 1110 y 1140, y ya hemos argumentado en el sentido de que el porcentaje en que se ven afectados, en comparación con su presencia en otras partes del LIC y la ZEC, no es criterio para descartar el perjuicio. A tal argumentación nos remitimos, no sin sinterizarla en sus dos puntos esenciales: Es el primero que el LIC y la ZEC han de considerarse, a los efectos de conservación, como un todo que protege cada uno de los hábitats que lo integran, sin consentir pérdida de parte alguna de los mismos. Y es el segundo que dichos hábitats son elementos claves de la ordenación de la ZEC, es decir, elementos en torno a cuya protección se configura el correspondiente plan de gestión; lo que hace que su conservación no pueda relajarse por consideraciones cuantitativas.
Estos perjuicios ya son, de por sí, fundamento para la desaprobación del proyecto, según el apartado 4 del art. 6 de la Directiva; con lo que la Administración, para consentirlo, debería acreditar y declarar, por las formas indicadas en el art 46.5 de la Ley 42/2007, la concurrencia de un interés público de primer orden cuya realización necesitara, por inexistencia de otras alternativas, la culminación del proyecto. Y ya hemos visto que la Administración no ha declarado (ni siquiera ha alegado específicamente) un interés de tal naturaleza, pues ha deteniendo su alegato en la inexistencia de perjuicio
Hemos dicho, también, que sin mostrarlo como el interés necesario del que trata el art. 6.4 de la Directiva, se alude en el planteamiento de la demandada a la bondad del proyecto para ordenar el tránsito y fondeo de embarcaciones en la zona y, con ello, frenar el deterioro medioambiental que esa circunstancia viene produciendo. Pero en fundamentos precedentes hemos negado eficacia justificadora a tal alegación; y a esa negación y al argumento que la sustenta nos remitimos.
El otro contenido de este epitome se refiere a la exigencia de evaluación adecuada de las repercusiones del proyecto, que exige el art. 6.3 y sin la cual, obviamente, no tendrían virtualidad justificativa las conclusiones de ausencia de perjuicio a la integridad del LIC y la ZEC a las que llega la parte demandada.
No es difícil convenir en que la adecuación de la evaluación no se mide por la realización de una EIA con una DIA favorable, ni por el número de informes posteriores y complementarios que se emitan, ni por las alegaciones justificativas que, dentro ya del proceso, haga la Administración. Es, por el contrario, sencillo aceptar que la adecuación de la evaluación se cifra en los aspectos, cuestiones, riesgos, posibilidades de afectaciones que se hayan estudiado, en la profundidad de dichos estudios y en la plasmación argumentativa de su resultado.
Y, recordamos, que la Directiva es especialmente exigente al respecto. Ya lo hemos expuesto en el fundamento de derecho tercero. Al mismo nos remitimos, no sin insistir en que la evaluación de las repercusiones del proyecto en el lugar protegido solo será adecuada, en el sentido de la Directiva, si permite adquirir razonable seguridad sobre la carencia de perjuicios a la integridad de aquél; por lo que tiene que ser lo profunda, amplia y detenida que ese fin de seguridad exija en cada caso, ya que en el momento de adoptar la decisión de autorización del proyecto no debe subsistir ninguna duda razonable desde un punto de vista científico sobre la existencia de efectos perjudiciales para la integridad del lugar”
Pues bien, en este caso, se ha planteado por los peritos intervinientes la afectación a varios hábitats (que son elementos clave de la gestión de la ZEC), más o menos alejados del lugar exacto del dragado que contempla el proyecto, por causa del flujo de los sedimentos que aquél removerá y dejará al albur de la hidrodinámica; pero no se han hechos estudios suficientes como para descartar que esas afectaciones serán causa perjuicios a la integridad del lugar, con la proximidad a la seguridad científica que la protección del LIC y la ZEC requiere de la evaluación de repercusiones. El modelo matemático de que se nos habla no se ha justificado suficientemente que alcance ese grado de seguridad: las matemáticas, se suele decir, son una ciencia exacta, pero lo es en sí misma, no cuando se utiliza en aplicaciones predictivas, en la búsqueda de pronósticos sobre los efectos futuros de determinados acontecimientos. En estos casos, su resultado es una probabilidad, más o menos alejada de una razonable fiabilidad dependiendo de la materia, la realidad o el suceso sobre la que se proyecten.
En el caso presente, aceptamos como equilibrada y ecuánime la consideración de la perito de designación judicial de que no se han hecho estudios suficientes para conocer el potencial del el referido riesgo; lo que conlleva que la evaluación no pueda tenerse por adecuada, en los términos que exige la Directiva Hábitats, porno llegar al descarte, si no infalible (la certeza absoluta es una utopía en el campo de las prospecciones sobre los efectos futuros de un acontecer actual), sí con un elevado grado de probabilidad sólidamente fundada en estudios exhaustivos y acabados.
Lo que precede es motivo bastante para afirmar la invalidez de las resoluciones impugnadas por vulneración de los establecido en el art. 6 de la Directiva Hábitats y normas conexas. Por lo que, siendo esa la alegación principal de la demanda, no sería preciso el análisis de las otras que se vierten en la misma.”.
“(…) Es meridiano que el PORN exige lo mismo que requiere la Directiva; aún más, requiere medidas garantistas adicionales como las contempladas en el apartado 8 y 9, “in fine” del art. 56.
Y, por lo mismo que, hemos argumentado, se vulnera la Directiva, se vulnera el PORN.
Y otro tanto cabe decir del Plan de Gestión del ZEC, que, entre otras medidas de protección, establece en su apartado 6.7.1: ” Como criterio general, salvo casos ambientalmente justificados, se evitará la construcción de nuevas infraestructuras dentro de las ZECs, para lo cual se estudiarán localizaciones o soluciones de trazado alternativas que se sitúen fuera de sus límites. En cualquier caso, no se comprometerán los objetivos de conservación del espacio”.
Comentario de la Autora:
Uno de los aspectos más interesantes del caso de autos son las consideraciones vertidas entorno a la necesidad de que la ZEC y el LIC deban ser considerados como un todo a la hora de evaluar los perjuicios que puede acarrear el proyecto. En este sentido, se aclara que la evaluación ambiental no es, per se, un trámite que atienda adecuadamente a los impactos, sino que debe estarse a datos fiables que no dejen espacio a la duda desde el punto de vista científico.
Enlace web: Sentencia STSJ CANT 622/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de junio de 2022
