Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 12 de diciembre de 2016. (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, Ponente: Francisco Javier Varona Gómez-Acedo)
Autor: José Antonio Ramos Medrano. Técnico de Administración General. Ayuntamiento de Madrid
Fuente: STSJ ICAN 2639/2016 – ECLI: ES:TSJICAN:2016:2639 ; Id Cendoj: 35016330022016100374
Temas Claves: Espacios naturales; Zonas verdes; Suelo urbano colindante con zona protegida
Resumen:
En la zona turística de la isla de Las Palmas, en la conocida playa del inglés, existe un espacio de alto valor ambiental y paisajístico, la Reserva Natural de las Dunas de Maspalomas, que a pesar de tener una fuerte antropización, ha logrado mantener la singularidad de este pequeño ecosistema, formado por una zona de dunas, una charca de agua salobre en la que anidad y descansan un número importante de aves y un pequeño palmeral, siendo el único oasis que existe en el continente europeo. Como se recoge en la página web de la Comunidad Canaria “este espacio delimita un sistema natural característico del archipiélago, el hábitat dunar halófilo, de gran singularidad al no estar representado con estas características en ningún otro lugar de la isla”. No obstante, el desarrollo urbanístico de este espacio como zona turística fue anterior a la vigencia de las normas de protección ambiental, por lo que una parte del mismo se ha visto afectado por las construcciones turísticas que se fueron levantando en la década de los años 60 al amparo del Plan Parcial Oasis de Maspalomas.
Si bien en un principio el bosque de Palmeras no fue incluido en el ámbito del Plan Parcial, las posteriores normas (modificación del Plan Parcial en el año 1965, Normas Subsidiarias Municipales de 1986 y Plan General de Ordenación Urbana de 1996) posibilitaron que la zona de palmeras quedara incluida dentro de los límites de la urbanización Oasis de Maspalomas. No obstante, esta inclusión o privatización de este terreno dio lugar a una impugnación judicial que acabó con una sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1978 que declaró la nulidad de la licencia de obras de la ampliación del Hotel Oasis y la nulidad de la modificación del plan parcial en lo relativo a la inclusión de zonas verdes públicas dentro de su ámbito. Dicha sentencia no fue ejecutada a petición de la Comisión Provincial de Urbanismo que alegaba la pérdida de puestos de trabajo que suponía la demolición de un hotel en funcionamiento, y su incidencia económica, dada la importancia que tiene el turismo para las islas Canarias, quedando en el olvido el tema de la inclusión de espacios protegidos en el perímetro de la urbanización.
Con motivo del proceso de modernización de las instalaciones hoteleras que se ha puesto en marcha en Canarias, impulsado por el propio gobierno autonómico ante la antigüedad y pérdida de competitividad de muchas instalaciones, se concedió licencia de obras para la demolición y ampliación del hotel Oasis, surgiendo de nuevo el conflicto ambiental dada la singularidad y fragilidad de este espacio, con una fuerte presión turística, atraída en gran medida por los valores que tiene la reserva natural.
La Ley Canaria 12/1994 declaró la reserva natural especial de las Dunas de Maspalomas pero a la hora de grafiar la zona protegida se produjo un “grosero y transcendente error, que inexplicablemente se ha reproducido en todos los instrumentos de planificación territorial y urbanista elaborados en la zona durante una veintena de años sin que ninguna de las Administraciones competentes, y especialmente la Autonómica, lo hayan detectado y corregido, ha dado lugar a que se sustraiga de la protección ambiental un elemento tan característico del Oasis como es el Palmeral”. Como señala el TSJ de Canarias “la comparación del texto con el plano que se acompañó a la Ley…pone de manifiesto un patente error en la representación gráfica, que se refiere a que, en lugar de seguir la línea delimitadora “ bordeando la parcela edificada del hotel” , que es el texto de la Ley, en el plano se trasformó por “bordeando las parcelas edificadas de la urbanización del Oasis” y esto produjo que se excluyera de la Reserva una parte importante de la urbanización del Plan Parcial Oasis y la mayor parte del Palmeral.”
Por ello, el suelo en el que se ubica el Palmeral tiene la consideración de suelo rustico protegido, al estar incluido en la reserva natural, prevaleciendo esta clasificación a la que tenía en el Plan General como suelo urbano, lo que motiva la consiguiente nulidad de la licencia de obras concedida. Por el contrario, en lo que se refiere a la privatización de las zonas verdes, al estar ya recogidas en las anteriores normas subsidiarias municipales del año 1986 no puede ser declarada nula por el tribunal por un criterio formal, toda vez que al tratarse de un caso de impugnación indirecta del planeamiento municipal el fallo judicial debe limitar su alcance al acto de aplicación concreta que se impugna, en este caso la licencia de obras.
Destacamos los siguientes extractos:
“…las zonas verdes siempre han tenido un régimen jurídico propio y peculiar, que introducía una serie de garantías tendentes al mantenimiento e intangibilidad de estas zonas, e impidiendo que fueran borradas del dibujo urbanístico de ciudad, sin la concurrencia de poderosas razones de interés general…En definitiva, una vez establecida una zona verde ésta constituye un mínimo sin retorno, una suerte de cláusula ” stand still ” propia del derecho comunitario, que debe ser respetado, salvo la concurrencia de un interés público prevalente, como viene declarando la doctrina del Consejo de Estado, por todas, Dictamen nº 3297/2002….”.
la Disposición adicional primera de la Ley 12/1994 determina la reclasificación de los espacios naturales que en ella se declaran, — entre los que se encuentra la Reserva Natural de las Dunas– y por imperativo de su art 19.1 Los Parques Naturales y Reservas Naturales se clasifican a los efectos previstos en la legislación urbanística como suelo rustico de protección especial.
Ni el Plan General de 1996, ni el acto de concesión de licencias, pueden obviar tal clasificación que opera ex lege y por tanto se impone por su propio designio sin mediación de otro instrumento. Es decir, a pesar de la clasificación que ostentaba el suelo debatido como urbano en la Normas subsidiarias anteriores, desde la entrada en vigor de la repetida Ley 12/1994, se reclasifica a rustico de protección.
La indebida delimitación de la zona de Reserva Natural de las Dunas de Maspalomas y la ilegal clasificación del suelo,– como consecuencia de la exclusión de la Reserva natural –, tienen su reflejo inmediato en lo dispuesto en el PGOU, — aun cuando arrastre el error desde la cartografía de la Ley 12/1994–, y es la causa inmediata de la ilegal concesión de las licencias impugnadas, por ello resulta evidente que debió atenderse en la tramitación y resolución del recurso de instancia, a la mencionada impugnación indirecta del PGOU., para estimarla.
…procede la estimación de la declaración de ilegalidad del Plan General de San Bartolomé de Tirajana en tanto en cuanto contiene una delimitación errónea de la Reserva Natural de las Dunas de Maspalomas y por ello de la clasificación como suelo urbano del suelo que debió incluirse en tal Reserva, que deberá ser clasificado como rustico.
Por el contrario, “la modificación de las referidas zonas verdes públicas y su privatización, — cuya ilegalidad sustantiva no descartamos–, se produjo en virtud de las Normas Subsidiarias municipales aprobadas por acuerdo de la CUMAC de 22 de Julio de 1986, — no por el PGOU de 1996–, Normas cuya revisión queda extramuros 
de la impugnación indirecta del Plan General y que por lo tanto no puede ser aquí enjuiciada. Es decir, no se puede impugnar indirectamente una norma urbanística que no está en vigor y que por ello no guarda conexión de antijuridicidad con el acto de concesión de las licencias directamente impugnadas”.
Comentario del autor:
Nuevamente los tribunales de justicia han priorizado los criterios ambientales frente a los urbanísticos, como ya ocurriera con la sentencia del Tribunal Supremo del año 1978 y se ha logrado parar la ampliación de una instalación hotelera situada en el Palmeral de las Dunas de Maspalomas. Como puede verse en la fotografía aérea esta zona está fuertemente antropizada habiendo llegado el desarrollo urbanístico hasta el límite de integrar en el interior de una instalación hotelera gran parte de la zona de palmeras de este oasis, que tiene una gran singularidad por sus valores ambientales. La ampliación propuesta del hotel suponía un nuevo avance de la urbanización (en su modalidad de edificación) en esta reserva natural de Gran Canaria, siendo un claro ejemplo de cómo, poco a poco, paso a paso, la presión humana va urbanizando espacios naturales, creando una presión sobre estos espacios que lógicamente impide su regeneración natural, al margen de los aspectos legales de cada situación concreta. Otra gota más al vaso, hasta que desborde.
Situación de la Reserva Natural de las Dunas de Maspalomas (San Bartolomé de Tirajana, isla de Gran Canaria)
Fuente: Google Earth, sin fines comerciales ( https://support.google.com/earth/answer/21422?hl=es )
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