Sentencia de la Audiencia Nacional, de 30 de noviembre de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Fernando de Mateo Menéndez)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: SAN 4799/2018 – ECLI: ES:AN:2018:4799
Temas Clave: Pesca; Espacios protegidos; Red Natura 2000; Ecosistemas marinos; Reglamento ejecutivo; Memoria económica; Alternativas
Resumen:
La Sala resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una sociedad mercantil frente a la Orden AAA/1479/2016, de 7 de septiembre, por la que se establece una zona protegida de pesca en el área del Canal de Menorca y se modifica la Orden AAA/1504/2014, de 30 de julio, por la que se establecen zonas protegidas de pesca sobre determinados fondos montañosos del Canal de Mallorca y al este del Parque Nacional Marítimo-Terrestre del Archipiélago de Cabrera.
Son partes codemandadas el Ministerio de Agricultura. Alimentación y Medio ambiente y la “Fundación Oceana”.
La parte actora alega, en síntesis, lo siguiente:
PRIMERO: La Orden impugnada es una norma reglamentaria de contenido jurídico sustantivo de naturaleza ejecutiva, dictada en cumplimiento o ejecución de un Reglamento comunitario, y, consiguientemente, conlleva la falta de competencia del Ministro para dictar la Orden recurrida, ya que debería recaer en el Gobierno.
La Sala pone de relieve que para apreciar dicha naturaleza ejecutiva es necesario que la disposición general desarrolle, complete o ejecute una norma con rango legal, innovando el ordenamiento jurídico.
En este contexto, la finalidad de la Orden ministerial impugnada es el establecimiento de una zona protegida de pesca en el área del Canal de Menorca, para preservar hábitats de especial interés de coralígeno y mantos de rodolitos existentes en determinadas zonas del fondo marino del Canal de Menorca, y prohibir las modalidades de pesca establecidas en el artículo 4.2 del Reglamento (CE) 1967/2006 en la zona que se delimita. De hecho, la Orden deviene de la inclusión del Canal de Menorca en Red Natura 2000 y el referido Reglamento, en su artículo 4. 2, prohíbe la pesca con redes de arrastre, dragas, jábegas o redes similares por encima de hábitats de coralígeno y de mantos de rodolitos.
A lo anteriormente expuesto se añade que, a diferencia de lo alegado por la recurrente, la finalidad de la Orden impugnada guarda relación tanto con la conservación de los recursos pesqueros como con la protección de los ecosistemas marinos integrados. En definitiva, la Sala deduce que la Orden no puede considerarse que sea un reglamento que ejecute una ley, por lo que la competencia para dictarla recae en el ministro del ramo correspondiente; no siendo necesario, por tanto, el dictamen del Consejo de Estado, en los términos que pretendía la demandante.
SEGUNDO: Vulneración del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por ausencia de memoria económica y de informes de análisis del impacto económico de la norma y repercusión presupuestaria.
La Memoria del Análisis del Impacto Normativo debe contener un apartado relativo al impacto económico y presupuestario que comprenderá el aquel que recaiga sobre los sectores afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, así como la detección y medición de las cargas administrativas.
En opinión de la Sala esto no significa que deba existir una ponderación detallada y exacta de todos los costes que pueda suponer el reglamento, pues se trata de datos que quizá resulte imposible determinar en el momento de su aprobación. Esta afirmación unida al examen del contenido de la Memoria en la que se incluyen dos apartados dedicados al impacto económico y reducción de cargas, por una parte, y al impacto en los presupuestos generales del Estado, por otra, derivan en el rechazo de este motivo de impugnación.
TERCERO: Falta de acreditación del requisito de necesidad de la norma y supuesta inexistencia de alternativas, con vulneración del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
La argumentación de la recurrente se basa en que no ha quedado suficientemente acreditado que las medidas de la máxima restricción que la Orden impugnada adopta (prohibición total e indefinida de faenar con artes de arrastre) y la extensión de las mismas a todo el Canal de Menorca fueran necesarias en términos de legalidad estricta. Se añade que, durante un siglo, la pesca de arrastre ha sido absolutamente compatible con la existencia de grandes concentraciones de mantos de rodolitos y de hábitats de coralígenos en el Canal de Menorca y en el área de Fort den Moreau, como así lo indican todos los estudios obrantes al expediente. La prohibición total solo tiene sentido en aquellas zonas previamente cartografiadas en las que se acredite y demuestre de forma indubitada, una incidencia negativa de las artes de arrastre sobre dichos ecosistemas, y ello no consta en absoluto.
En relación con las diversas alternativas, la Sala examina el contenido de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y un Informe de la Oficina Española de Cambio climático, para llegar a la conclusión de que la alternativa propuesta en la Orden es la más adecuada para alcanzar los fines previstos. Conclusión avalada por el contenido del artículo 4.2 del Reglamento (CE) 967/2006, que establece claramente la prohibición de la pesca con determinadas artes, unido al hecho de que la zona protegida de pesca no abarca la totalidad de los hábitats de coralígeno y mantos de rodolitos.
En definitiva, se desestima íntegramente el recurso interpuesto.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En la Memoria de Análisis del Impacto Normativo, en relación con las alternativas, se dice: “La presente propuesta da cumplimiento a una norma comunitaria y nacional, ambas en el ámbito sectorial de la pesca, para la protección de ciertos hábitats sensibles del efecto de determinadas modalidades de pesca. La alternativa que se propone parece la más adecuada para alcanzar los fines previstos, una vez se ha analizado toda la información disponible.
Cabe señalar a este respecto, la existencia de un Proyecto Piloto de la Comisión relativo a la aplicación del artículo 4 del Reglamento (CE) 1967/2006 , que justifica igualmente la necesidad de dar un cumplimiento adecuado a dichos requerimientos mediante la publicación de la presente norma”.
Pues bien, consta en las actuaciones un informe de la Oficina Española de Cambio Climático, que establece que, los mantos de rodolitos se muestran en la actualidad sumamente vulnerables, señalando: “La Orden Ministerial objeto de consulta prevé la protección de zonas de coralígeno y rodolitos en el Mediterráneo. Desde el punto de vista de los impactos del cambio climático tanto el coralígeno como los fondos de rodolitos y maërl se han identificado expresamente como particularmente vulnerables (ver informe Cambio climático en el medio marino español: impactos, vulnerabilidad y adaptación en enlace más abajo). Y como medidas de adaptación al cambio climático el mismo informe recomienda precisamente la protección y conservación de especies y hábitats vulnerables y la gestión de la actividad pesquera. Por todo ello esta OECC considera muy adecuada y oportuna esta disposición”.
Por otro lado, en el informe de “Cambio climático en el medio marino español: impactos, vulnerabilidad y adaptación”, se dice: “El trabajo de Linares et al. (2015) muestra que un descenso moderado en el pH (de 0,2 unidades, el estimado para finales de este siglo según el escenario RCP4.5 del IPCC, IPCC 2013), puede modificar radicalmente la composición de ciertas comunidades marinas, en beneficio de algunas macroalgas y en detrimento de muchos organismos carbonatados, aunque con excepciones notables según el tipo de calcificación (Fig. 45). En el Mediterráneo estos cambios serán especialmente preocupantes en los hábitats dominados por especies calcáreas, es decir en el coralígeno y los fondos de rodolitos (…)
Por otro lado, en el marco del Proyecto Piloto de la Comisión relativo a la aplicación del art. 4 del Reglamento (CE) 1967/2006, el Ministerio de Agricultura argumentó ante la Comisión Europea con datos científicos y socioeconómicos de cara a que la delimitación del área propuesta tuviera el menor impacto negativo posible para el sector, lo cual fue finalmente aceptado por la Comisión tras diversas solicitudes de aclaraciones.
Pero es más, la zona protegida de pesca no abarca la totalidad de los hábitats de coralígeno y mantos de rodolitos. En este sentido, en el informe del Instituto Español de Oceanografía, se dice: “No obstante, la zona protegida de pesca que ahora se propone sigue siendo muy inferior al Lugar de Interés Comunitario LIC ESZZ16002 Canal de Menorca y no abarca la totalidad de los hábitats de coralígeno y mantos de rodolitos presentes en el Canal de Menorca (…)”.
Comentario de la Autora:
Uno de los principales objetivos del Reglamento (CE) 1967/2006 relativo a las medidas de gestión para la explotación sostenible de los recursos pesqueros en el mar Mediterráneo, es el establecimiento de un marco de gestión eficaz para la protección de determinadas especies marinas, así como la conservación de hábitats y ecosistemas marinos. Y a esta finalidad responde precisamente la Orden impugnada al establecer una zona protegida de pesca para mantener o conservar los hábitats de coralígeno y mantos de rodolitos, máxime cuando dicha zona está incluida en Red Natura 2000 y aquellos hábitats son sumamente vulnerables. Por tanto, al margen de cuestiones formales, las medidas restrictivas incluidas en la Orden han quedado suficientemente acreditadas.
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