Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de julio de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Rafael Fonseca González)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Profesor del Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ AS 2329/2018 – ECLI:ES:TSJAS:2018:2329
Temas Clave: Ayudas de Estado; Comunidades Autónomas; Fiscalidad ambiental; Impuesto sobre grandes establecimientos comerciales; Libertad de establecimiento; Libre circulación; Libre prestación de servicios
Resumen:
Por la propiedad de un centro comercial ubicado en el Principado de Asturias se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias de fecha 12 de junio de 2015, a través de la cual se desestima la reclamación económico-administrativa formulada contra la resolución del recurso de reposición presentado frente a la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales -en adelante, IGEC- (ejercicio 2014).
Entre los motivos que se aluden por el recurrente en su pretensión anulatoria de la liquidación del impuesto, me centro en el concerniente a que esta liquidación es nula porque se ha practicado al amparo de una Ley que vulnera el principio europeo de libertad de establecimiento y que constituye una ayuda de estado.
Al respecto de estos motivos, ha sido recurrente desde la implantación del IGEC (primero en Cataluña en el año 2000 y más tarde en otras Comunidades Autónomas), la continua puesta en cuestión de este tributo, tanto a la luz del derecho nacional como comunitario, que ha culminado con sentencias del Tribunal Constitucional avalando su legalidad (sentencia del Tribunal Constitucional número 122/2012, de 5 de junio; sentencia núm. 197/2012, de 6 de noviembre; sentencia núm. 208/2012, de 14 de noviembre; sentencia núm. 96/2013, de 23 de abril; sentencia núm. 200/2013, de 5 de diciembre; y sentencia núm. 53/2014, de 10 de abril) y, finalmente, pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 26 de abril de 2018, concernientes a las leyes del IGEC de Cataluña, Aragón y Principado de Asturias), que juzgan conforme al derecho comunitario el IGEC.
Pues bien, la Sala desestima el recurso contencioso-administrativo, desechando todos los motivos aducidos de contrario. En lo que se refiere a la vulneración del derecho a la libertad de empresa y del régimen de ayudas de estado, la sentencia efectúa un análisis tanto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, para confirmar que el IGEC es conforme con el ordenamiento nacional y comunitario.
Destacamos los siguientes extractos:
“Comenzando por el examen de la alegación relativa a que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es disconforme con el ordenamiento comunitario, en el plano de la libertad de establecimiento (artículo 43 TCE), pues este precepto prohíbe que la libertad de establecimiento de la que disfrutan todas las personas y entidades de la UE pueda ser restringida por una medida adoptada en una determinada parte del territorio comunitario. Procede desestimar igualmente esta alegación con remisión a lo razonado en las sentencias dictadas por esta Sala al resolver los recursos 1899/2009 y 1395/2003 promovidos por la Asociación General de Grandes Empresas de Distribución contra la resolución de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, de fecha 3 de julio de 2003, por el que se aprueba el modelo de declaración de alta, modificación y baja del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales y, del Decreto 139/2009 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. En los citados precedentes, este Tribunal hace suyos los razonamientos, aquí aplicables, del T.S.J. de Cataluña de 23 de enero, 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2013, en el sentido de que “En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que “La presente Directiva no se aplicará a fiscalidad”, lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley “horizontal” o “paraguas”), dispone que: “Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario”. Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La Sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C400/08), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarará que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la materia, a saber, la ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales. En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que “A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España”. Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales; prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9% del consumo de productos de uso cotidiano o del 7% del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por
la protección de los consumidores. Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de
2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son “medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España”, la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión”.
Y si a ello se une, que, en nuestro caso, la sentencia del T.C. 53/2014, de 10 de abril de 2014, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por este Tribunal en el caso que nos ocupa, aborda la vulneración del artículo 38 señalado que “En segundo lugar, considera el órgano judicial que el impuesto asturiano impugnado vulnera el derecho fundamental a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 CE, porque impone un coste adicional sobre el comercio que se agrupa en grandes establecimientos comerciales y que no se impone, sin embargo, a sus competidores, perjudicando de este modo a algunos comerciantes frente a otros. Esta opinión se comparte por el Abogado del Estado que solicita la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad. Por su parte la representación procesal del Principado de Asturias y el Fiscal, solicitan la desestimación de la cuestión, por no concurrir ninguna de las tachas de inconstitucionalidad alegadas en el mismo”.
“El Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es un impuesto que afecta tanto al sector económico de las grandes superficies comerciales individuales, como al de los pequeños y medianos comerciantes que decidan agruparse en establecimientos implantados como grandes superficies. En ambos casos, la consecuencia de la agrupación de comerciantes en grandes establecimientos es que se pueden generar externalidades negativas sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano; externalidades que, a priori, no produce en la misma medida el pequeño comercio tradicional diseminado por la trama urbana. Es posible, por tanto, considerar que no se cumple el presupuesto para exigir la igualdad de trato en lo que se refiere a las limitaciones de la actividad económica, pues no se trataría de operadores económicos que se encuentren en una misma situación. Y además es, precisamente la diferente situación en la que se encuentran unos y otros operadores económicos, su agrupación en grandes establecimientos o su diseminación por la trama urbana, la que determina, por los costes y externalidades que se pueden generar en el caso de los que se agrupan, la existencia de una justificación que legítima la medida tributaria”.
“Por otro lado no considera este Tribunal que nos encontremos ante una Ayuda de Estado propiamente dicha, en los términos exigidos por el referido art. 107 del TFUE, y ello no solo porque, como ya señaló la Sentencia del TJCE de 30/11/1993, al producirse la ventaja competitiva a través del elemento tributario de la no sujeción, la obligación tributaria no llega a nacer al no realizarse el hecho imponible, y así el TJUE ha señalado que la no sujeción (de resto de los comercios no incluidos en las Grandes Superficies) no lleva consigo ninguna transferencia directa o indirecta de fondos estatales, lo que impide considerar el diseño del impuesto como Ayuda de Estado.
Al no tratarse de ayudas directas provenientes de recursos públicos a favor del pequeño comercio, no cabe precisamente hablar de Ayuda de Estado, más si entendiéramos que con la instauración del impuesto se produjera lo que se denomina “un efecto equivalente”, tampoco podía llegarse a diferente conclusión una vez que no se cumple el requisito de “selectividad sectorial” que exige el art. 107 TFUE , una vez que en la Gran Superficie de que se trata también existen pequeños comercios que no se integran en el entramado societario de aquélla, sino que son totalmente autónomos en su funcionamiento.
También podemos añadir que en la normativa autonómica no existe una expresa exención al pequeño comercio, ni se ha acreditado que las supuestas ayudas superasen el límite (cuantitativo o de mínimos, ni temporal) previsto por el Reglamento CE 1998/2006, a los efectos de perturbación de la libre competencia.
Finalmente, no podemos dejar de hacer referencia a la circunstancia de que, aún en el caso de aceptar la catalogación del impuesto como una Ayuda de Estado prohibida por el art. 107, no podría entrar en juego el procedimiento de compensación que en tal caso se prevé puesto que la Administración Autonómica no podría reclamar lo que no ha desembolsado. Debiendo añadirse que lo concluido con la argumentación precedente ha sido conforme a la reciente sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018”.
Comentario del Autor:
Más allá del supuesto analizado, conviene hacer alusión al contexto de este recurso y, más en concreto, a cerca del tributo sobre el que gira el pleito, esto es, el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. Tributo de naturaleza extrafiscal y con fines medioambientales que, resumidamente, grava el impacto que sobre el territorio y el medio ambiente genera la implantación de este tipo de comercio, por causa de los desplazamientos que generan en vehículos a motor privados y la sobrecarga de las infraestructuras, y que fue aprobado por vez primera en Cataluña. En la actualidad permanece vigente en esta Comunidad, en Aragón y en el Principado de Asturias (en su día, también fue aprobado en Navarra, Canarias y La Rioja).
En esta REVISTA ya hicimos alusión al origen y problemática del IGEC. Así, los ataques contra este impuesto han venido desde la perspectiva de nuestro ordenamiento (en relación a supuestos de doble imposición, vulneración de la libertad de empresa, etc.) y del ordenamiento comunitario (libertad de establecimiento y régimen de ayudas de estado).
Todas las dudas han sido resueltas paulatinamente a favor del IGEC, siendo el último hito las 3 sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (sentencias dictadas en los asuntos C-233/16 -normativa catalana-; C-234/16 y C-235/16 -normativa del Principado de Asturias- y C-236/16 y C-237/16 -normativa de Aragón-). Sentencias que venían a resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por nuestro Tribunal Supremo, y que han declarado conforme el IGEC con el ordenamiento comunitario.
Ciertamente, los continuos recursos interpuestos contra las liquidaciones del IGEC han sido resueltos por nuestro Tribunales Superiores de Justicia de forma favorable para la administración, y la sentencia escogida no se aparta de esta doctrina sostenida en los últimos años de manera unánime. La elección de la misma para su análisis radica en que esta sentencia forma parte de la primera remesa de pronunciamientos (básicamente, sentencias de esta misma Sala del 28 de junio y del 9 de julio de 2018) posteriores a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril, y que incluyen referencia expresa a lo fallado por los tribunales comunitarios.
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