Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 31 de octubre de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Luis Ángel Gollonet Teruel)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ AND 12274/2019 – ECLI: ES:TSJAND:2019:12274
Temas Clave: Aguas; Uso privativo; Riego; Concesión; Planificación hidrológica
Resumen:
La Sala examina el recurso contencioso administrativo interpuesto por un particular contra la Resolución de 28 de julio de 2016 dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestima el recurso de reposición presentado frente a la Resolución de 22 de noviembre de 2016, que se confirma.
A través de estas resoluciones administrativas se deniega la solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas públicas consistente en el riego de 170 hectáreas de herbáceos con un volumen de 765.000 m3/año, que se captan de un sondeo localizado en el municipio de Cúllar (Granada).
La parte recurrente argumenta que no consta declaración de que se trate de una zona de especial protección, por lo que no puede aplicarse esa consideración. Que según el Instituto Geológico y Minero (IGME) y la web de la CHG, el estado de las aguas de la unidad es bueno, por lo que no existe déficit de agua. Asimismo, se indica que la solicitud es de aguas subterráneas, no superficiales, y que no hay en el expediente ningún informe técnico que acredite que la MASb se encuentra en estado malo o muy malo, y que en la UH 05.08 la recarga del acuífero es 6,60, siendo el volumen de explotación de 1.45 y el porcentaje de explotación un 22%, muy por debajo del 40% que señala la normativa comunitaria. También se considera que la actuación administrativa impugnada carece de motivación, porque no hace referencia a la escasez de aguas subterráneas en el acuífero solicitado ni hace referencia al estado de las aguas, lo que genera indefensión.
A sensu contrario, la Administración expone que, según el informe técnico obrante en autos, la solicitud presentada es incompatible con la planificación hidrológica de cuenca, y que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no existe un derecho subjetivo al otorgamiento de una concesión de uso privativo de agua para riegos. Su otorgamiento vulneraría los artículos 22 y 42.5 del Plan Hidrológico aprobado por Real Decreto 355/2013. Por otra parte, el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley del Agua supedita todo uso privativo del agua a la previa obtención de concesión en función de las previsiones del Plan Hidrológico.
A juicio de la Sala, los informes técnicos expedidos por la Oficina de Planificación Hidrológica que han servido para rechazar las pretensiones del demandante, adolecen de generalidad y falta de concreción. En el expediente no existe referencia alguna a que el lugar donde se haya solicitado la concesión sea deficitario; incluso existen datos de la propia Administración pública que contradicen el criterio de los informes técnicos. En definitiva, se trata de un sistema que se encuentra en muy buen estado por su bajo índice de explotación respecto al recurso disponible.
Por lo expuesto, se estima el recurso formulado declarándose la actuación administrativa impugnada contraria a derecho.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) El informe técnico desfavorable (que obra al folio 132 del expediente) únicamente expone, para justificar su negativa a la concesión solicitada, lo siguiente: “en lo que a otorgamientos de concesiones o autorizaciones para riego se refiere, es de aplicación lo estipulado en el artículo 22 del Plan Hidrológico de la Demarcación del Guadalquivir, RD 355/2013, de 17 de mayo, que limita el incremento de superficie en regadío en los Sistemas de Explotación de Recursos de abastecimiento de Sevilla, Córdoba y Jaén y en otros sistemas deficitarios, salvo lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artículo”.
Y añade que “Adicionalmente se indica que según la normativa establecida en el Plan Hidrológico de la Demarcación (art. 42.5) “en las masas de agua subterránea definidas como estratégicas en el artículo 4, en todas las masas de agua subterránea en las que la explotación esté comprendida entre el 50% y el 80% del recurso disponible y en todas las masas de agua subterránea o zonas adscritas al sistema de regulación general, sólo se admitirán nuevas concesiones destinadas a los siguientes usos:
a) Abastecimiento
b) Uso industrial distinto de la producción de energía eléctrica”.
Por lo que se concluye que “dado que la zona sobre la que se asienta la captación está adscrita al sistema de regulación general, esta Oficina de Planificación Hidrológica emite informe de compatibilidad desfavorable” (…)”.
“(…) Todo lo expuesto anteriormente lleva a la conclusión de que la actuación administrativa impugnada es contraria a Derecho, por cuanto que no ha justificado que la solicitud presentada no reúna los requisitos para la concesión interesada, ya que las razones dadas en las resoluciones impugnadas son arbitrarias, carecen de justificación, no hacen referencia al caso concreto, y se basan en normas que no resultan de aplicación. En definitiva, una vez valorada la prueba, se concluye que concurren los requisitos legales para que se proceda a la concesión interesada, por lo que procede la anulación de los actos administrativos impugnados, y la condena a la Administración a que reconozca el derecho de la mercantil recurrente a la concesión interesada (…)”.
Comentario de la Autora:
Si hubiera que destacar algún extremo de esta sentencia, nos decantaríamos por la falta de motivación de las resoluciones adoptadas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir para denegar una solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas. La propia Administración ha pasado por alto un informe completo y minucioso, que deviene del convenio de colaboración formalizado entre la CHG y el IGME, en el que se demuestra el buen estado cuantitativo de la masa de agua y sus posibilidades de explotación. Tampoco la masa de agua de que se trata ha sido declarada estratégica.
Es cierto que a la hora de otorgar una concesión para el aprovechamiento privativo de las aguas, las facultades de la Administración se encuentran limitadas, pero también es cierto que la resolución denegatoria debe motivarse y ser adoptada en función del interés público; lo que no ha sucedido en este caso, máxime teniendo en cuenta que la explotación del recurso subterráneo era racional.
