Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 23 de septiembre de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Jesús Rivera Fernández)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ AND 11890/2021 – ECLI:ES: TSJAND: 2021: 11890.
Palabras clave: Dominio público marítimo-terrestre. Concesión. Actividad náutico-deportiva. Playas.
Resumen:
En el presente recurso contencioso-administrativo es objeto de impugnación la Resolución de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de fecha 7 de julio de 2016, por la que denegó a un particular la solicitud de concesión de ocupación de unos 154,55 m2 de bienes de dominio público marítimo-terrestre con destino al “Proyecto Básico Renovación de la concesión de establecimiento de actividades náuticas WINDSURF VELILLA en DPMT”, por incumplimiento de lo establecido en el artículo 70.1.a) del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Costas; y no haberse realizado ninguna propuesta de ubicación alternativa de la instalación que pudiera justificar el mantenimiento temporal de dicha ocupación en la actual ubicación, ya que no se planteó por parte del peticionario la intención de adaptarse a las prescripciones de dicho Reglamento, trasladando la instalación a los extremos de la playa.
El recurrente esgrime en su favor los siguientes argumentos:
-La instalación se encuentra en la misma zona de playa desde hace más de 30 años y dispone de licencias y autorizaciones administrativas municipales y de concesión administrativa para la ocupación del DPMT.
-Al haberse extinguido por vencimiento del plazo el título concesional, ostenta un derecho preferente para obtener la concesión solicitada de conformidad con la DT 26ª del Reglamento de Costas.
-No se trata de una nueva ocupación, por lo que resulta viable el mantenimiento de las instalaciones en la misma ubicación.
-Se han conculcado los principios de buena fe y confianza legítima del administrado, así como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
-No es posible situar la instalación en alguno de los extremos de la playa, pues por sus características y singularidad (es una zona rocosa y de acantilados) habría un grave y efectivo peligro para quienes practicaran las actividades deportivas náuticas. Asimismo, los extremos están ocupados por otras instalaciones al servicio de la playa.
-No es posible denegar la concesión por el hecho de no haberse realizado una propuesta de ubicación alternativa, pues, a su juicio, corresponde a la Administración pronunciarse sobre este extremo.
-Finalmente, se invoca la desviación de poder por cuanto la actuación administrativa ha estado dirigida por un fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico.
Tal y como ha sucedido en otros casos de los que se ha dado cuenta a través de esta publicación, la Sala pone de relieve que, de forma prácticamente simultánea a la notificación de la resolución impugnada, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó la sentencia de fecha 5 de julio de 2016, que anuló la disposición transitoria vigesimosexta que, precisamente, otorgaba cobertura normativa a la solicitud presentada por el actor. Esta resolución judicial consideró que el reconocimiento de un derecho de preferencia para la obtención de una concesión en favor de los ocupantes actuales de terrenos pertenecientes al DPMT carecía de cobertura legal y era contrario a lo establecido en el artículo 75.1 de la Ley de Costas.
Por tanto, ya de entrada, la solicitud del recurrente carece de cobertura normativa, por cuanto aquel derecho de carácter preferente que le amparaba fue expulsado del ordenamiento jurídico.
A continuación, la Sala analiza si la Administración autonómica efectuó una correcta aplicación del artículo 70.1 a) del Reglamento General de Costas de 2014, que fue la base para denegar la concesión, a tenor del cual: “Las instalaciones se ubicarán, preferentemente, fuera de la playa. Cuando esto no sea posible, se situarán en los extremos de la playa, adosadas al límite de aquélla”.
A juicio de la Sala, esta exigencia es categórica y no admite salvedad o excepción. La concesión demanial solicitada no cumplía dicho criterio porque la instalación no se ubicaba en los extremos de la playa de la Herradura, por lo que la Administración autonómica actuó correctamente al denegar la concesión. Y ello, aunque la ubicación de la instalación náutico-deportiva resultara desaconsejada por el riesgo que pudiera implicar a los usuarios.
El recurrente no se puede amparar en el artículo 32.1 de la Ley de Costas, a cuyo tenor: “Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación”. En contra de lo que esgrime el recurrente, este precepto no puede interpretarse en el sentido de que como la instalación no puede ubicarse en los extremos de la playa, debe ser otorgada sin más la concesión. Tampoco el recurrente planteó una ubicación alternativa de la instalación en cualquiera de los dos trámites de audiencia que tuvo en el expediente.
En definitiva, se desestima íntegramente el recurso planteado.
Destacamos los siguientes extractos:
STS de 5 de julio de 2016. “(…) Al no establecer factor o criterio alguno que venga a acotar los términos en que la preferencia pudiera hacerse valer y consentir por tanto a partir de tal grado de indeterminación que pueda venir a prevalecer aquella de modo absoluto e irresistible, convirtiendo a quienes no ostentan otra posición que la de meros precaristas en auténticos concesionarios, la disposición transitoria vigésimosexta impugnada aparece desprovista de la justificación objetiva y razonable que le es exigible y desatiende, en suma, las exigencias dimanantes de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad (…)”.
“(…) En definitiva, la solicitud del recurrente en la actualidad carece de cobertura normativa, por cuanto el derecho de carácter preferente que anteriormente se reconocía a los ocupantes del dominio público marítimo-terrestre en virtud de un título extinguido ha sido expulsado de nuestro ordenamiento jurídico. La norma general, así pues, se contiene en el artículo 75.1 de la Ley de Costas, que dispone que “la Administración podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo- terrestre. En dichos procedimientos se respetarán los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva” -este último inciso fue introducido por la Ley 25/2009-. (…)”.
“(…) El hecho de que la ubicación de la instalación náutico-deportiva en los extremos de la playa de la Herradura resultara desaconsejada por el riesgo que pudiera implicar a los usuarios de la práctica deportiva […] no exime del cumplimiento de la norma reglamentaria, cuya exigencia tiene como finalidad la de garantizar que la ocupación objeto de concesión restrinja lo menos posible el uso público de la playa para el resto de fines recogidos en el art. 31 de la Ley 22/1988 , y en el caso de autos, en el que se precisa un “canal náutico” o “calle de acceso al mar balizada” por el que las embarcaciones a vela se lancen o salgan de tierra al mar y viceversa, asegurar también el uso público del mar y su ribera y, añadimos, la seguridad de los bañistas. Si la morfología de la playa de la Herradura de Almuñécar, y los vientos existentes en esa parte del litoral de la costa tropical granadina, no permiten ubicar la instalaciones de forma segura en sus extremos y adosadas al límite de aquella, conforme a las condiciones exigidas en el Reglamento General de Costas, la consecuencia jurídica no puede ser otra que aquella que extrajo la Administración, esto es, denegar la concesión, denegación que, recuérdese, se enmarca dentro una actuación discrecional de la Administración conforme al art. 67 de la Ley de Costas , aunque no exenta de ninguna manera de control judicial (…)”.
“(…) Para justificar el otorgamiento de la concesión se hace mención en la demanda al art. 32.1 de la Ley de Costas, conforme al cual “Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación”. Mas este precepto no puede ser interpretado como apunta la parte actora, esto es, dado que la instalación no puede ser ubicada en los extremos de la playa debe ser otorgada la concesión por la Administración a pesar de no cumplirse las condiciones del art.70.1 a) de la norma reglamentaria, sino que la consecuencia jurídica que extraemos de la combinación de ambos preceptos es completamente la inversa a la que postula la actora, es decir, debido a que la instalación, según lo visto arriba, no puede situarse en la única ubicación permitida en el Reglamento, la concesión no puede ser otorgada por la Administración sin incurrir en infracción de la norma jurídica a la que está sometida de conformidad con el art. 103.1 de la CE. (…)”.
Comentario de la Autora:
El derecho preferente a favor de aquellos ocupantes del DPMT que ostentaban una concesión con la finalidad de favorecer la continuidad de determinadas actividades que se venían llevando a cabo en aquel, fue anulado por el Alto Tribunal al considerar genéricos e indeterminados los términos en que se configuró tal derecho de preferencia en el Reglamento General de Costas. Un derecho que también resultó incompatible con el principio de igualdad de trato, ya que se traducía en un cuasi otorgamiento automático de nuevas concesiones.
Al margen de este aspecto no novedoso, esta sentencia especifica la naturaleza de las actividades -en este caso, náutico-deportivas- que permiten la ocupación del DPMT y su concreta ubicación, acotando aquellos supuestos en que se diferencia “fuera de la playa” y “en los extremos de la playa”, a lo que se suma el examen de la idoneidad de la ubicación alternativa de la instalación.
