Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de enero de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Teresa Gómez Pastor)
Autor: Fernando López Pérez, Investigador del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ AND 2097/2016 – ECLI:ES:TSJAND:2016:2097
Temas Clave: Antenas de telefonía; Autorizaciones y licencias; Competencias; Contaminación electromagnética; Telecomunicaciones; Urbanismo
Resumen:
La Sala examina el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa de telecomunicaciones contra la Ordenanza reguladora de la instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Torrox (Málaga).
Dos son los motivos en los que basan sus pretensiones anulatorias. El primero, concerniente a la vulneración del artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Comunicaciones -actualmente, artículo 35.2 de la vigente Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones-, al no haber recabado el ayuntamiento el preceptivo informe sectorial de la administración central. El segundo, al invadir la Ordenanza impugnada las competencias del Estado en materia de telecomunicaciones, al establecerse normas de protección superiores a las fijadas por el legislador nacional.
En cuanto al primero de los motivos, es desestimado por la Sala, al entender que, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, los informes que deben recabarse en virtud del precitado artículo 26 de la Ley 33/2003, son para la tramitación de los instrumentos de planificación territorial o urbanística, siguiendo el contenido literal de dicho precepto, y no para la ordenanzas.
En cuanto al segundo de los motivos aducidos por el recurrente, la Sala sí que lo admite, fallando a favor de la operadora de telecomunicaciones, anulando los preceptos de la Ordenanza que prescriben determinadas normas de protección (distancias mínimas mayores a las contempladas en la legislación estatal, etc.) aplicables a las infraestructuras objeto de regulación. Todo ello por entender que los Ayuntamientos no pueden introducir normas de protección ambiental superiores respecto de las ya fijadas por el Estado o, en su caso, por la Comunidad Autónoma.
Destacamos los siguientes extractos:
“[…] de donde se colige que respecto del despliegue de infraestructura para redes públicas, las necesidades a cubrir por los servicios de interés público que se prestan, la potestad para la ordenación urbanística, esencialmente discrecional, viene sujeta al límite visto, a dichas necesidades, que no puede desconocer y a las que se encuentra vinculado el planificador. Pero la obligatoriedad de ser oído el Estado lo es en el desarrollo de la potestad planificadora y en los instrumentos de ordenación y planeamiento, no en el orden reglamentario en el que se inscribe la Ordenanza. Planeamiento y ordenanzas poseen un ámbito objetivo de regulación diferenciado. A pesar del carácter normativo de los planes, es pacífico doctrinalmente que ambos instrumentos tienen una naturaleza jurídica diferente, ambos son producto de dos potestades distintas, la planificadora y la reglamentaria y por ende su naturaleza es la de plan y la de reglamento. Los planes urbanísticos proyectan sobre el territorio una ordenación concreta del derecho de uso y edificación, establece el diseño de la ciudad y, por tanto, es el instrumento adecuado para determinar por donde han de discurrir las infraestructuras y su emplazamiento, y lijar compatibilidades e incompatibilidades de uso, así como prohibiciones o restricciones. Las ordenanzas, por contra, son verdaderas reglamentaciones generales que no están ligadas a los planes, cuyo objetivo es regular, y seguimos las palabras del legislador autonómico andaluz, LOUA art. 24, «los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y el destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, edificación y usos susceptibles de realización en los inmuebles».
Siendo una constante en la legislación autonómica al respecto desvincular las ordenanzas, la conocidas como ordenanzas urbanísticas que conformaban el planeamiento, del planeamiento, configurando como instrumento normativo las ordenanzas municipales en materia de urbanismo, de policía de edificación y de urbanización, aprobadas por los entes locales en el ejercicio de su potestad reglamentaria y no planificadora.
La función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones le viene, pues, reservada a los planes, lo que ha de conllevar por la estructuración natural de las competencias y los ámbitos de actuación, que las Ordenanzas municipales se limiten a la misión de complementar y completar, en su caso, el planeamiento de ordenación, incidiendo en los aspectos técnicos de la edificación y urbanización pero con respeto y ajustándose a las normas sectoriales reguladoras de los servicios públicos o de interés público. En aquellas si es obligación del ente estatal competente de informar, en estas no”.
“Delimitado el campo competencial, y desestimadas las alegaciones sobre nulidad de forma, es preciso dejar sentando que la Corporación Municipal carece de competencia, al no existir norma legal que así lo disponga, para establecer medidas adicionales medioambientales o sobre la salud, pues dicha competencia le viene atribuida en exclusividad al Estado y a las Comunidades Autónomas, debiendo limitarse en exclusividad a una actividad de control de las medidas medioambientales impuesta en la legislación estatal, y en este caso, al no establecerse por la Comunidad Autónoma Andaluza medidas adicionales, a circunscribirse a las mismas. También señalar que una Ordenanza municipal es instrumento inadecuado a efectos de establecer y desarrollar la ordenación del territorio”.
“Pero además la delimitación competencial que abordamos, no sólo contiene los aspectos negativos señalados en cuanto restricciones, limitaciones o prohibiciones. Sino que en general a los entes públicos, y en particular a las entidades locales, les obliga el principio que rige en las telecomunicaciones de la liberalización completa de servicios y redes de telecomunicaciones, lo que conlleva que el ejercicio de competencias deba de orientarse hacia dicha declaración, en tal sentido Directivas 88/301 y 90/388; luego la Directiva 96/19/CE de la Comisión de 13 de marzo, modifica la Directiva 90/388/CEE, de 28 de junio, en lo relativo a la instauración de la plena competencia en el mercado de las telecomunicaciones, y la Directiva 97/33/CE, de 10 de abril, establece el marco común en materia de autorizaciones generales y de licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones -esta última Directiva, es de armonización amparada en el art. 100 A del Tratado (actual 95), encaminadas a la aproximación legislativa en la materia de los Estados miembros-, también mencionar, por basarse en los mismos principios las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 7 de marzo, sobre autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicos y sobre el marco regulador común de las redes y los servicios de comunicación electrónicas, respectivamente. En concreto la Directiva 96/19/CE, sobre instauración de plena competencia en el mercado de telecomunicaciones, que establece como principio básico el que la competencia en servicios exige la competencia en redes, y en su art. 2.2 se impone a los poderes públicos la obligación de garantizar la posibilidad de los operadores de construir sus propias redes o utilizar libremente las de terceras personas, sin más restricción en la construcción de nuevas redes que la protección del medio ambiente y el cumplimiento de los objetivos de ordenación urbana y rural. Ordenación urbanística que ha de hacerse como luego veremos a través del instrumento urbanístico adecuado, que desde luego no es una Ordenanza municipal de las características de las que nos ocupa. Y protección medioambiental, que aparte del control que le corresponde a la Corporación Local, y a falta de medidas adicionales en la legislación autonómica, se concretan en lo dispuesto en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, sobre condiciones de protección del dominio público radioeléctrico y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas y su desarrollo por Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, sobre condiciones para la prestación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicación, y ello dentro del marco estatuido por la LGtel en su Título V, art. 62”.
“En definitiva las Ordenanzas, y desde luego la que nos ocupa, no pueden establecer determinaciones de ordenación urbanística. Tampoco puede el Ayuntamiento utilizar la Ordenanza que nos ocupa para introducir normas de protección ambiental que no le corresponde, en tanto que los Ayuntamientos no están investidos de la potestad para dictar normas adicionales de protección respecto de las estatuidas por el Estado, RD 1066/01 o, en su caso, por la Comunidad Autónoma, en tanto que el art. 25 f) LRBRL les otorga competencia en materia de medio- ambiente en los términos de la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas. Por lo que al no existir una habilitación legal expresa que les confiera la posibilidad de establecer normas más rigurosas en el ámbito del municipio, su actuación deberá limitarse a comprobar el respeto de las medidas medioambientales establecidas en la normativa estatal o, en su caso, autonómica, controlando en el momento de la puesta en funcionamiento de las instalaciones que efectivamente se respetan las medidas medioambientales previstas en la legislación estatal o, en su caso, autonómica y durante el desarrollo de su funcionamiento puede, igualmente, llevar a cabo el control de que se mantiene la observancia de las medidas medioambientales”.
Comentario del Autor:
Sin duda, la aprobación por Ayuntamientos de Ordenanzas con regímenes más restrictivos para la implantación de infraestructuras de telecomunicaciones (sobre todo, concernientes a antenas de telefonía móvil), se ha convertido en un asunto tan controvertido como recurrente. Son multitud las sentencias que se siguen dictando al respecto, siguiendo la línea iniciada por el Tribunal Supremo en 2011, el cual se pronunció en contra de que, por las entidades locales, se impongan este tipo de trabas, tal y como ya se ha analizado en esta REVISTA en los comentarios sobre la sentencia del TS de 2 de octubre de 2015 y de la sentencia del TSJ de Aragón de 19 de noviembre de 2015. De esta manera, se destaca un pronunciamiento más sobre este asunto, de los muchos que pueblan los repertorios de jurisprudencia.
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