Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 20 de junio de 2013 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Ponente: José Guillermo del Pino Romero)
Autora: Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: STSJ AN 8792/2013
Temas Clave: Aguas; Acuíferos subterráneos; Sobreexplotación
Resumen:
El objeto del presente recurso se ciñe a la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 4 de junio de 2012 por la que se deniega el aprovechamiento privativo de aguas públicas comunicado por un particular que pretendía su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, en volumen inferior a 7.000 m3 anuales para riego de olivar por goteo en la finca “Arroyo Seco”, al considerar que se encuentra enclavado en la zona de masa de agua subterránea Sierra y Mioceno de Estepa sobre la que ha recaído declaración provisional de acuífero sobreexplotado, que conforme al artículo 171 RDPH lleva aparejada la suspensión del derecho de apertura de nuevas captaciones establecido en el art. 54.2 LA.
El primer motivo de impugnación se basa en la imposibilidad de aplicar retroactivamente una declaración provisional de sobreexplotación de la masa de agua de fecha 5 de diciembre de 2008 a alumbramientos anteriores, pues el expediente se inicia en el año 2005. La Sala lo rechaza porque considera que el retraso de la Administración en resolver no determina que la concesión se decida según el estado de las cosas existente en el momento de la petición y lo que debe primar es la garantía de una explotación racional conjunta de los recursos hídricos superficiales y subterráneos.
Con apoyo en el contenido de sentencias anteriores, la Sala estima parcialmente el recurso planteado en el sentido de que la causa por la que se rechaza la petición de aprovechamiento del agua, que no es otra que la declaración provisional de sobreexplotación del acuífero, no resulta ajustada a derecho. Al efecto, atendiendo a la normativa reguladora en materia de aguas, los acuíferos de la masa de agua subterránea no han sido declarados sobreexplotados y “el riesgo de estarlo” tampoco ha sido alegado formalmente.
La disconformidad a derecho del acto administrativo no acarrea que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir practique la inscripción en los términos interesados por el recurrente y, para ello la Sala argumenta que el derecho al uso privativo de aguas por disposición legal, no está exento en su ejercicio de control administrativo.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)La causa por la que se acuerda la disconformidad con el aprovechamiento comunicado no es ajustada a Derecho, toda vez que los acuíferos de la masa de agua subterránea en los que se sitúa el sondeo no han sido declarados como sobreexplotados, que es la causa legal prevista en el citado precepto para la denegación. La inexistencia de tal declaración, efectivamente, resulta incontrovertida. Es cierto que el mismo artículo 54.2 prevé igual efecto en el caso de acuíferos en “riesgo de estarlo” (sobreexplotados), y pudiera afirmarse ahora que la sola incoación del procedimiento para alcanzar la declaración de sobreexplotación de dicha masa de agua es prueba fehaciente de la realidad manifiesta de, al menos, tal “riesgo de estarlo”, pero lo decisivo es que este motivo no ha sido aducido formalmente, quedando con dicha omisión impedido el recurrente de defenderse contra su supuesta concurrencia articulando los medios probatorios oportunos (…)”
“(…) No por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo, como se deduce claramente de la propia normativa prevista en la Ley de Aguas. En efecto, el artículo 54.2 remite a normas reglamentarias las condiciones para el ejercicio de tal derecho, que son las indicadas en los artículos 87 y 88 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. (…)”
“(…) En consecuencia, procede, no que se resuelva en vía judicial la solicitud de inscripción del aprovechamiento según se postula en el suplico de la demanda, sino con anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, declarar el derecho del recurrente a la resolución del expediente por parte de la Administración una vez compruebe la suficiencia de la documentación aportada, el respeto de las distancias a otros pozos y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida, conforme a lo preceptuado reglamentariamente (…)”
Comentario de la Autora:
La declaración provisional de sobreexplotación de un acuífero por parte de la Administración no significa que el acuífero está realmente sobreexplotado ni tampoco se ha probado que estuviese en riesgo de estarlo, por lo que en principio se podría llevar a cabo el aprovechamiento de las aguas subterráneas. Ahora bien, la Sala difiere a un momento posterior a la sentencia la resolución del expediente administrativo y, por ende, la solicitud de inscripción del aprovechamiento. Estamos de acuerdo en que la resolución administrativa debe atemperarse en estos casos de aprovechamiento de aguas subterráneas a la realidad existente en el momento de su otorgamiento, pero consideramos que en este supuesto han transcurrido ocho años y el particular todavía no tiene una resolución definitiva para el riego de su olivar.
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