Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de junio de 2015 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, Ponente: Ana Isabel Martín Valero)
Autora: Eva Blasco Hedo. Responsable de la Unidad de Investigación y Formación del CIEDA- CIEMAT
Fuente: ROJ SAN 2360/2015 – ECLI:ES:AN:2015:2360
Temas Clave: Asignación de derechos de emisión; Internalización de los costes; Asignación gratuita; Minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica
Resumen:
En la línea marcada por la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de 10 de junio de 2011, que ya fue objeto de comentario en esta publicación, (https://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-audiencia-nacional-asignacion-de-derechos-de-emision/), se examina por la Sala el recurso interpuesto por la mercantil “Bizkaia energía, S.L.” contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 7 de enero de 2011, que a su vez desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 22 de julio de 2010, por la que se determinaron las obligaciones de pago de dicha empresa en aplicación de la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de los derechos de emisión de gases efecto invernadero.
Con carácter previo al examen del fondo del asunto, la Sala relaciona pormenorizadamente los antecedentes fácticos y jurídicos sobre el régimen del comercio de derechos de emisión desde la aprobación de la Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre de 2003 y su regulación en el ordenamiento jurídico español. A través de esta exposición, nos brinda la oportunidad de peregrinar por todo un cúmulo de normativa y sus respectivas modificaciones, en ocasiones de difícil comprensión, cuya interpretación corre a cargo de la doctrina jurisprudencial que se cita al efecto.
La Sala se centra esencialmente en un extremo: el alcance de la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de GEI asignados gratuitamente. Fundamenta su legalidad en la interpretación que realizó el TJUE del art. 10 de la Directiva 2003/87/CE a través de su sentencia de 17 de octubre de 2013, en la que no se opuso “a la aplicación de unas medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de la electricidad”.
Asimismo, de conformidad con el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014, la Sala entiende que los productores de energía eléctrica deben soportar esta minoración, máxime cuando incluyen en los precios de sus ofertas el valor de los derechos de emisión como cualquier otro coste, pese a que se les habían asignado gratuitamente; y además los trasladan al precio final de la energía eléctrica, con el consiguiente perjuicio para los consumidores.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala desestima íntegramente el recurso planteado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RC 3635/2010 ), ya hemos rechazado que sea procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en lo que concernía al ajuste del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 a la Constitución, porque «el precepto controvertido de la legislación de urgencia no priva de sus bienes y derechos a las empresas de generación de energía eléctrica ni establece una prestación patrimonial de carácter público que aquéllas deban satisfacer. Más sobriamente, se limita -según ya hemos expuesto- a modificar en un determinado sentido el mecanismo de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el marco del mercado mayorista al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, excluyendo de la ecuación uno de los “costes” remunerables que inciden en la fijación del precio final de la casación.
La modificación normativa comporta una consecuencia desfavorable para los intereses de las empresas afectadas, pero esta circunstancia no convierte en “prestación patrimonial de carácter público” lo que no es sino medida estrictamente conformadora del mercado mayorista. Y si la razón de su ajuste al Derecho de la Unión Europea -tal como afirma la sentencia antes citada- está ligada al objetivo de “paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español” (punto 38 de aquélla) o “compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita” (punto 42), no resulta constitucionalmente criticable que el nuevo régimen retributivo del mercado mayorista -establecido en una norma del mismo rango que la Ley 54/1997-trate de restaurar el equilibrio de modo que lo que gratis se recibió no resulte expropiado pero tampoco pueda aumentar el precio final pagado por los consumidores de energía eléctrica (…)”.
Comentario de la Autora:
Si la asignación de derechos de emisión a determinadas instalaciones de generación de energía eléctrica fue gratuita, no parece lógico que incluyan en el precio de sus ofertas el valor de unos derechos que les fueron concedidos gratuitamente. De ahí que se considere viable la minoración de la retribución proveniente del ejercicio de su actividad. Lo que no pueden pretender los productores de energía eléctrica es que a costa de la internalización de los costes de los derechos de emisión, se aumente el precio de la electricidad y que esto en definitiva lo sufra el consumidor final. Recordemos que si bien en los dos primeros períodos de aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión en España el método fue el de la asignación gratuita, posteriormente cederá en favor de la subasta.
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