Fuente: CENDOJ ID CENDOJ: 28079130052009100713
Autor de la nota: Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa, profesor titular de Derecho administrativo de la Universidad de Navarra.
Palabras clave: Reglamento de contenido ambiental, necesaria participación y audiencia del público interesado en su elaboración, Empresa Pública de Gestión Ambiental (EGMASA), atribución del ejercicio de funciones ambientales públicas, huida del derecho administrativo
Resumen:
La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre resuelve el recurso de casación interpuesto por CSIF contra sentencia de 8 de abril de 2005 del TSJ de Andalucía que había desestimado su recurso anterior contra el Decreto 117/1998, de 9 de junio, del Consejo de Gobierno de Andalucía, por el que se modifica el Decreto 17/1989, de 7 de febrero , que autorizó la constitución de la empresa de la Junta de Andalucía “Empresa de Gestión Medioambiental S.A.” (EGMASA), al entender que la citada central sindical carecía de legitimación por no estar relacionado con su objeto.
El Tribunal Supremo partiendo de un concepto de legitimación amplio, reconoce esta legitimación al citado sindicato de funcionarios y entra por consiguiente al fondo del asunto, es decir, a considerar la ilegalidad o no del Decreto del Gobierno Andaluz que establece el régimen jurídico de EGMASA y le atribuye distintas funciones.
La central recurrente recurrió contra el Decreto alegando porque con él se privatizaban varios ámbitos de actuación de la Administración autonómica andaluza con el consiguiente menoscabo competencial y detrimento del empleo público. El TS analizando la huida del Derecho Administrativo y el posible el ejercicio de potestades públicas por EGMASA afirma que la atribución de funciones genéricas de protección y defensa del dominio público nunca debe implicar el ejercicio de potestad sancionadora, ni la imposición de cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público, como tampoco, dentro de “las actuaciones necesarias” para ello a las que hace referencia el Decreto. En definitiva, señala que las actuaciones que impliquen el ejercicio de autoridad pública sólo pueden ser desarrollados por la Administración titular y no por el personal de una sociedad mercantil aunque ésta sea pública.
No obstante, el TS determina la nulidad del Decreto con base en la omisión del necesario trámite de audiencia en la elaboración de la citada Disposición reglamentaria que siendo una previsión programática no atributiva directa o materialmente de competencias, no es indiferente para el ciudadano porque representa una forma de organización de la Administración para desarrollar actividades y servicios de interés general. De esta manera, el TS entiende que atendida la naturaleza del trámite de audiencia, la participación del sindicato recurrente y del público interesado era necesaria en la elaboración de la disposición general cuestionada, que, al faltar, implica la nulidad radical.
Destacamos a continuación los siguientes extractos de los fundamentos jurídicos:
Sobre la legitimación del CSIF para recurrir contra el citado Decreto del Gobierno Andaluz.
Fundamento Jurídico Segundo.
“(…) hay que reconocer, con carácter abstracto o general, la legitimación de los sindicatos para impugnar en sede jurisdiccional decisiones que afecten a los trabajadores funcionarios públicos y personal estatutario, de manera que los sindicatos tienen atribuida una función genérica de representación y defensa, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino también de los intereses colectivos de los trabajadores en general (Sentencia del Tribunal Constitucional 84/2001, de 26 de marzo , fundamento jurídico tercero).”
A los argumentos expresados hay que sumar la jurisprudencia que exige realizar una interpretación de las normas procesales razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad, amplia y no restrictiva, es decir favorable al principio pro actione con interdicción de decisiones de inadmisión que por su rigorismo, su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, resulten desproporcionadas entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 -recurso de casación 2417/2006 -).
Fundamento Jurídico Cuarto
“(…) De lo expuesto, llegamos a la conclusión, contraria a la sostenida por la Sala de instancia, de que la pretensión, esgrimida en este litigio por el sindicato recurrente, guarda relación con su círculo de intereses, cual es la defensa del empleo público y, por consiguiente, ostenta legitimación activa para promoverlo sin necesidad de prejuzgar los concretos motivos de impugnación utilizados en la demanda, solución esta equivalente a la que adoptamos en nuestra Sentencia de fecha 6 de marzo de 2007”
Sobre el fondo del asunto. Vicios de procedimiento en la adopción de la disposición reglamentaria y atribución de potestades públicas a una Sociedad Anónima.
Fundamento Jurídico Sexto
“(…) En la nueva configuración del objeto social se prevé expresamente que la Empresa pueda desarrollar algunas actividades que tradicionalmente eran desempeñadas, de manera directa, por la Administración, y que en algunos casos, dependiendo de su ejercicio, supone el desapoderamiento de ésta, y por tanto de sus funcionarios, de facultades que implican el ejercicio de potestades públicas, si bien así será según se desarrolle ese objeto social.
El texto del artículo 2.1 del Decreto declara que se incluye dentro del objeto social en general “la gestión de los servicios públicos en materia medioambiental que le puedan ser atribuidos por la Administración competente” y, a continuación, enumera un amplio listado de actividades a desarrollar como parte de dicho objeto societario.
Dentro de ese objeto social, la mayoría de las actividades nominativamente contempladas no han de suponer un riesgo de privatización de potestades públicas, pero en otros casos puede no ser así.”
“(…) Así, la protección de los espacios naturales, la defensa de márgenes y encauzamientos hidráulicos, puede suponer el ejercicio de facultades de auto-tutela, de recuperación y la imposición de sanciones, cuya tramitación corresponde a los funcionarios públicos y a los Agentes de Medio Ambiente en particular; las”actuaciones necesarias” para la clasificación y deslinde de las vías pecuarias pueden suponer la atribución de terrenos al dominio público con importante incidencia en la propiedad privada de los particulares, dada la presunción posesoria y demanial a favor de la Comunidad Autónoma (Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias ), la gestión y planificación de montes o espacios naturales no podrá afectar legítimos derechos de terceros, como tampoco EGMASA podrá aprobar planes o programas de caza en terrenos que no sean de su titularidad.
Depende, por tanto, de cómo se desempeñen estas actividades para que se incida o no en el ejercicio de potestades públicas: la protección y defensa del dominio público nunca podrá implicar el ejercicio de potestad sancionadora, ni la imposición de cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público, como tampoco, dentro de “las actuaciones necesarias”, EGMASA podrá aprobar los expedientes administrativos de clasificación y deslinde, aunque pueda llevar a cabo ciertas actividades técnicas de investigación o ejecución material sobre el terreno, pero sin que gocen de presunción alguna las actas levantadas o informes evacuados, en ejercicio de esas funciones, por personal que no sea funcionario con la condición de autoridad o de agente de la misma.”
Fundamento Jurídico Noveno
“ (…) En el caso enjuiciado, el ya examinado riesgo potencial de fuga del Derecho administrativo que tiene lugar con el Decreto objeto de recurso, tiene su concreción en un diferente sistema de contratación administrativa, en la exclusión de gran parte de la actividad de estas empresas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y, especialmente, en excepcionar el régimen de selección de su personal de los principios de mérito y capacidad que la Constitución Española establece preceptivamente para los funcionarios públicos, rigiendo un sistema de libre selección de un personal cuyas retribuciones van a ser sufragadas con el erario público, y que a la vista del objeto societario pueden desempeñar funciones similares a las que desarrollan éstos.”
“(…) En la elaboración del Decreto, objeto de impugnación, hubiera sido de todo punto útil que los distintos sindicatos, que representan los intereses de los funcionarios públicos y en general del personal al servicio de la Administración, y las Corporaciones profesionales, relacionadas con el objeto social de EGMASA, hubieran podido, al menos, emitir su parecer o juicio sobre la misma, formulando alegaciones, dado el conocimiento e interés que tienen en la actividad ambiental de la Administración Pública y en el posible desapoderamiento de atribuciones de ésta.
Efectivamente, la fuga del Derecho Administrativo, tan criticada doctrinalmente, se viene produciendo en las últimas décadas de manera silenciosa, y muchas veces oculta en normas auto-organizativas, que por los motivos ya indicados no se someten a los filtros previos a los que se sujetan otras normas ejecutivas de menor trascendencia para el desarrollo y funcionamiento de la vida administrativa.
La exigencia del trámite de audiencia en la elaboración de normas como la que nos ocupa, a la vista de la finalidad constitucional de la misma, permitiría, al menos, tener en consideración, antes de su aprobación, las alegaciones que formulen aquéllos que representen intereses afectos por el futuro de la
Administración de la que dependen, aun más si se tienen en cuenta las dificultades posteriores de impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa muchos de los actos aplicativos del Decreto, que son los que podrían consumar el riesgo temido por la parte que ahora impetra el auxilio judicial.”
“(…) En el caso sometido a nuestro juicio, la modificación estatutaria y con ella la redefinición de las actividades que puede desarrollar EGMASA, antes contempladas genéricamente, aun siendo una previsión programática no atributiva directa o materialmente de competencias, no es indiferente para el ciudadano porque representa una forma de organización de la Administración para desarrollar actividades y servicios de interés general, y menos aún para el colectivo de funcionarios públicos, cuyos intereses defiende el Sindicato recurrente, de manera que, atendida la naturaleza del trámite de audiencia, su participación era necesaria en la elaboración de la disposición general cuestionada, que, al faltar, implica la nulidad radical del Decreto impugnado, conforme a lo establecido en el citado artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo debemos declarar, según lo dispuesto concordadamente en los artículos 68.1 b, 70.2, 71.1 a) y 72.2 de la Ley de esta Jurisdicción.”
