Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2022 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, número de recurso: 2611/2021, Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso)
Autora: Dra. Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo (acreditada como Catedrática) de la Universitat Rovira i Virgili e Investigadora del Centro de Estudios de Derecho Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: STS 3196/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3196
Palabras clave: Dominio público hidráulico. Caudales ecológicos. Planes hidrológicos. Concesiones. Procedimiento administrativo de concertación. Revisión de títulos concesionales. Responsabilidad patrimonial.
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la Asociación de productores y usuarios de energía eléctrica (APUEE) contra la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de noviembre de 2020, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada Asociación contra el Plan de gestión del distrito de cuenca fluvial de Cataluña para el periodo 2016-2021 (Decreto 1/2017, de 3 de enero, y Real Decreto 450/2017, de 5 de mayo), incluyendo el Acuerdo GOV/1/2017, de 3 de enero, por el que se aprobó el Programa de medidas del Plan.
La cuestión fundamental que se suscita y sobre la que el Tribunal Supremo entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia “consiste en determinar si el plan hidrológico puede implantar un régimen de caudales ecológicos estableciendo fechas concretas para su entrada en vigor, antes de acometer el proceso de concertación y la revisión de las concesiones afectadas”. Y señala como normas que deben ser objeto de interpretación las siguientes: los artículos 65.1.c) y 65.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, en relación con el artículo 18.3 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica; el apartado 3.4.6 de la Orden ARM/2656/2008, por la que se aprueba la Instrucción de Planificación Hidrológica; y el artículo 51 de la Ley de Expropiación Forzosa.
La Asociación recurrente en casación cuestiona la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y considera que la implantación efectiva de caudales ecológicos se encuentra condicionada a la previa concertación y revisión de los títulos concesionales afectados, así como al pago de la indemnización procedente y fundamenta su recurso en dos motivos: por una parte, entiende que la Sentencia objeto de recurso interpreta erróneamente los artículos 65.1.c) y 65.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, en relación con el artículo 18.3 del Reglamento de la Planificación Hidrológica, al avalar que el Plan de Gestión pueda establecer una fecha cierta de efectividad de los caudales ecológicos, lo que supone su implantación efectiva, sin previo proceso de concertación para la revisión y adaptación individualizada de las concesiones preexistentes afectadas por dichos caudales ecológicos. Por otra, sostiene que la mencionada Sentencia también interpreta erróneamente el artículo 51 de la Ley de Expropiación Forzosa ¾aplicable por remisión del artículo 65.3 del Real Decreto Legislativo 1/2001¾, ya que confirma la validez del Plan de Gestión, que implanta directa y efectivamente caudales ecológicos, a partir de una determinada fecha, sin previa revisión de las concesiones ni previo pago de las indemnizaciones procedentes a los concesionarios afectados por la privación de sus derechos como consecuencia del cambio de régimen de aprovechamiento de las aguas suscitado por el Plan de Gestión y de la consiguiente adecuación de sus concesiones preexistentes al mismo.
Por el contrario, la Generalidad de Cataluña (Agencia Catalana del Agua) considera, por una parte, que no existe una interpretación errónea de los preceptos citados, ya que, en su opinión, la implantación efectiva de caudales ecológicos no se encuentra condicionada a la previa concertación y revisión de los títulos concesionales afectados. Por otra, sostiene que el titular de una concesión afectada por el deber de cumplir con los nuevos caudales de mantenimiento determinados por un Plan hidrológico, si acredita que le suponen daños y perjuicios reales, puede solicitar directamente la indemnización por responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de los nuevos caudales de mantenimiento, sin necesidad de pasar por el procedimiento administrativo previo de concertación y revisión de la concesión, si bien no en todos los casos procede la indemnización, de modo que habrá que valorar caso por caso si se acredita el cumplimiento de los caudales de mantenimiento desde la fecha que determina el Plan hidrológico y si se dan los requisitos que la normativa exige para reconocer responsabilidad patrimonial.
El Tribunal Supremo no acoge los argumentos de la Asociación de productores y usuarios de energía eléctrica, declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, confirma la sentencia objeto de casación.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Recordemos que el artículo 26.3 LPHN (…) prevé que la inexistencia de la obligación expresa en relación con el mantenimiento de caudales ecológicos en las autorizaciones y concesiones otorgadas por la Administración hidráulica no exonera al concesionario del cumplimiento de las obligaciones generales que, respecto a los caudales de mantenimiento, sean recogidas por la planificación hidrológica (…)
(…) los concesionarios están obligados a respetar el caudal de mantenimiento fijado en la planificación hidrológica, aunque no conste en el título concesional y además lo desvinculan de la exigencia de la revisión del título, si bien no de su indemnización.
Respeto de la regulación que los artículos 49 ter y quáter RDPH hacen de los caudales de mantenimiento, hay que recordar nuestra STS 1460/2018, Sección Quinta, de 3 de octubre (recurso núm. 145/2017), relativa a la modificación que llevó a cabo el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, de algunos preceptos del RDPH reguladores de los caudales ecológicos, en la cual se establece “que (…) es patente que los mencionados preceptos, como todos los de este artículo 49 quáter, están más dirigidos al planificador que a la propia actuación directa de la Administración, por lo que sus criterios han de ser aplicados a la hora de establecer las determinaciones correspondientes en los planes hidrológicos (..)”.
Precisamente, como destaca la defensa de la Generalidad de Cataluña, la regulación que en relación a los caudales de mantenimiento hace el Decreto 1/2017, de 3 de enero, por el cual se aprueba el Plan de gestión del distrito de cuenca fluvial de Cataluña para el periodo 2016-2021 (PGDCFC), es incluir estos criterios que fija el RDPH para que sean aplicados en las determinaciones normativas, como es, sin duda la obligación de respetar un caudal de mantenimiento sin vincularlo a la revisión del título concesional (…)
En definitiva, como resulta de la jurisprudencia reseñada y apunta la Generalidad de Cataluña, el Plan Hidrológico correspondiente determina el caudal de mantenimiento que hay que respetar según su situación y establece el plazo en el cual son de obligado cumplimiento (artículo 26.3 PHN); la implantación efectiva en el título concesional se hace mediante el correspondiente procedimiento de revisión (artículos 65.1.c) y 65.3 TRLA), si bien como un incidente dentro de este procedimiento de revisión existe la posibilidad de iniciar un proceso de concertación entre la administración y las personas titulares de las concesiones, el cual también tiene como objeto la implantación de los caudales de mantenimiento en los correspondientes títulos, aunque en este último caso sería mediante la introducción de las condiciones que se consideren oportunas para conseguir un equilibrio entre los usos existentes y el logro de los objetivos ambientales (conforme al artículo18.3 RPH y el apartado 3.4.6 IPH, ya reseñados) (…)
El concesionario tiene que iniciar una negociación con la Administración Pública competente, que es el llamado procedimiento de concertación, para valorar si el cumplimiento de los nuevos caudales de mantenimiento permite mantener el equilibrio entre los objetivos ambientales y los intereses productivos del titular afectado. Si del procedimiento de concertación resulta acreditada la ruptura de este equilibrio, procede en el mismo procedimiento de concertación la revisión de las condiciones de la concesión para intentar compensar los perjuicios al concesionario mediante la adopción de la medida que sea más oportuna (como el aumento del volumen de caudal concedido por periodos, por ejemplo). Y si, a pesar de esto, no se consigue compensar los perjuicios causados, procede igualmente la revisión del título y si el concesionario acredita la disminución del contenido económico del título concesional, podría solicitar una indemnización por los perjuicios causados si así lo estimase pertinente (…)
La recurrente, sostiene que sólo se tienen que respetar los caudales de mantenimiento una vez implantados en el título mediante el oportuno proceso de concertación. Así se estaría dejando a la voluntad de los concesionarios que efectivamente los caudales de mantenimiento que determina el Plan se lleguen a cumplir y se olvidaría que la configuración de los caudales de mantenimiento es una limitación extrínseca a la titularidad de la concesión.
Esta configuración resulta, no únicamente del artículo 59.7 TRLA que determina que “los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a los efectos del previsto en este artículo y siguientes, y se tienen que considerar como una restricción que se impone a todos los efectos a los sistemas de explotación”, sino también del artículo 26 LPHN el cual dispone que “los caudales ambientales que se fijen en los Planes Hidrológicos de cuenca, de acuerdo con la Ley de Aguas, tendrán la consideración de una limitación previa a los flujos del sistema de explotación, que operará con carácter preferente a los usos contemplados en el sistema”.
Como destaca la Generalidad de Cataluña, y viene a desprenderse de la sentencia recurrida, estos preceptos aportan dos conceptos relevantes: que se trata de una restricción de carácter general y no de uso. Por lo tanto, una restricción de carácter general es una carga que acompaña a todos los derechos concesionales y es una limitación en sentido estricto. Es más, el titular de una concesión no tiene por Ley disponibilidad absoluta sobre el caudal concedido propiamente dicho; así, el artículo 59.2 TRLA dispone que “las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos”, y el mismo precepto añade “sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos”.
Por lo tanto, la Ley de Aguas configura el caudal ecológico como una restricción que se impone a todos los efectos a los sistemas de explotación y no es considerado como un uso. Además, el hecho de que sea una restricción que se impone con carácter general por la Ley, transforma el deber de respetar el caudal ecológico como una carga general que todos los titulares concesionales tienen que respetar, es decir, existe el deber de soportarlo. De aquí que una vez que los planes de gestión han determinado estos caudales de mantenimiento, el titular tenga la obligación de respetarlo (…)
Debe tenerse en cuenta la STS 433/2019, de 29 de marzo de esta Sala y Sección (recurso contencioso-administrativo núm. 4441/2016) que razona:
“La aplicación del Plan a las concesiones vigentes es consecuencia obligada de lo dispuesto en el art. 40.1del TRLA que define como objetivos de la planificación hidrológica, conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas, insistiendo en el número 2 en una gestión racional y sostenible del recurso, que condiciona toda autorización, concesión o infraestructura futura que se solicite, y en congruencia con ello establece en el número 4 que los planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65, precepto este último que limita el derecho a indemnización del concesionario perjudicado a los casos en que la revisión de la concesión venga exigida por su adecuación a los planes hidrológicos” (…)
Las consecuencias que implica la obligación de respetar los caudales de mantenimiento o ecológicos antes de su implantación efectiva en el título concesional son legítimas porque están amparadas en la función social del derecho de propiedad y forman parte de su contenido esencial, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de propiedad. De nuevo son consideraciones generales que expone la Generalidad de Cataluña y que se desprenden de la sentencia recurrida y la jurisprudencia de esta Sala (…)
En definitiva, la sentencia recurrida no interpreta erróneamente los artículos 65.1.c) y 65.3 TRLA y del artículo 18.3 RDPH, dado que viene a tener en cuenta las prescripciones establecidas en los artículos 26.3 LPHN y 49 ter y quáter RDPH, según los cuales efectivamente los planes hidrológicos pueden establecer una fecha cierta de obligado cumplimiento de los caudales de mantenimiento que determina sin necesidad de la previa revisión del título concesional” (FJ 6º)
“(…) La STS 412/2020, de 14 de mayo, de esta misma Sala y Sección (RCA 4805/2018), ha modificado su jurisprudencia relativa a la procedencia de indemnizar al titular de la concesión o aprovechamiento de aguas perjudicado por la obligación de mantener los caudales de mantenimiento determinados por la planificación hidrológica, dado que considera que no solo existe el derecho a indemnización en caso de la revisión de la concesión para su adecuación en los planes hidrológicos en cumplimiento del artículo 65.3 TRLA, sino que también procederá la indemnización directamente, sin necesidad de revisar la concesión, si el titular de la concesión de aguas afectado por la imposición de unos nuevos caudales ecológicos acredita que los nuevos caudales le suponen unos daños y perjuicios reales (…)
Existe un deber del titular de respetar los caudales de mantenimiento determinados en la planificación y, solo en el supuesto de que se puedan acreditar los daños y perjuicios que ha sufrido si efectivamente ha dado cumplimiento a esta obligación, existe la posibilidad de indemnización mediante el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial. Es decir, no existe una única vía para compensar las pérdidas que el respeto a los caudales de mantenimiento puede provocar en el titular como alega la actora (…)
(…) la STS 412/2020 hace extensivo el derecho de indemnización no solo en aquellos supuestos en los que sea necesaria la adecuación de la concesión en los planes hidrológicos, sino también cuando se acredite el daño o perjuicio al concesionario derivado directamente de la obligación de mantener los caudales de mantenimiento determinados por la planificación (…)
Por lo tanto, de conformidad con esta doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala y Sección, si el titular de una concesión de aguas afectado por el deber de cumplir con los nuevos caudales de mantenimiento determinados en el Plan hidrológico, acredita que le suponen unos daños y perjuicios reales, podrá solicitara la Administración Pública la indemnización por responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de estos caudales determinados por la planificación hidrológica, y sin necesidad de pasar por el procedimiento administrativo previo de concertación y revisión de la concesión. Ahora bien, no podemos olvidar que esto significa que no en todos los casos procede la indemnización, sino que habrá que acreditar, en todo caso, que se han cumplido los caudales de mantenimiento desde la fecha que determina el PGDCFC y que se dan los requisitos que la normativa exige para poder reconocer una responsabilidad patrimonial, es decir, habrá que valorar caso por caso (…)
Así, como defiende la defensa de la Generalidad de Cataluña y frente a lo que sostiene la entidad recurrente, la sentencia recurrida no interpreta erróneamente el artículo 51 LEF en la medida que procede la indemnización directamente, sin necesidad de revisar la concesión, si el titular de la concesión de aguas afectado por la imposición de los nuevos caudales ecológicos acredita que estos nuevos caudales le suponen unos daños y perjuicios reales, y no solo existe el derecho a indemnización en caso de la revisión de la concesión para su adecuación en los planes hidrológicos en cumplimiento del artículo 65.3 TRLA” (FJ 7º).
Comentario de la autora:
La Sentencia objeto de análisis aborda algunas cuestiones interesantes relativas a los caudales ecológicos. En particular, destacamos cuatro aspectos, estrechamente conectados entre sí. En primer lugar, en relación con su naturaleza jurídica, el Tribunal Supremo, a la vista de las previsiones contenidas en los artículos 59.7 del Texto refundido de la Ley de aguas y 26 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional, insiste en que constituyen una restricción de carácter general que se impone a todos los efectos a los sistemas de explotación y no son considerados como un uso, por lo que constituyen una carga que acompaña a todos los derechos concesionales y son una limitación en sentido estricto.
En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, considera que el deber de respetar los caudales ecológicos constituye una carga general que todos los titulares concesionales tienen que respetar. Por ello, considera que, una vez que los planes hidrológicos los han determinado, los titulares tienen la obligación de respetarlos.
En tercer lugar, la sentencia deja claro que los planes hidrológicos pueden determinar directamente fechas concretas para la implantación efectiva de los caudales ecológicos que determinan, sin necesidad de acometer previamente el proceso de concertación y la revisión de las concesiones afectadas. En consecuencia, la implantación efectiva de caudales ecológicos no se encuentra condicionada a la previa concertación y revisión de los títulos concesionales afectados. Para el Tribunal Supremo, “Las consecuencias que implica la obligación de respetar los caudales de mantenimiento o ecológicos antes de su implantación efectiva en el título concesional son legítimas porque están amparadas en la función social del derecho de propiedad y forman parte de su contenido esencial”. Es más, considera que, si solo tuvieran que respetarse dichos caudales una vez implantados en el título mediante el oportuno proceso de concertación, “se estaría dejando a la voluntad de los concesionarios que efectivamente los caudales de mantenimiento que determina el Plan se lleguen a cumplir y se olvidaría que la configuración de los caudales de mantenimiento es una limitación extrínseca a la titularidad de la concesión” (FJ 6º).
Por último, en la línea de lo establecido por la anterior Sentencia 412/2020, de 4 de mayo, el Tribunal Supremo considera que puede existir directamente el derecho a indemnización, sin necesidad de revisar la concesión, si los titulares de títulos concesionales afectados por la imposición de unos nuevos caudales ecológicos acreditan que los nuevos caudales les suponen unos daños y perjuicios reales.
Enlace web: Sentencia STS 3196/2022, del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2022.
