Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de marzo de 2013 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, Ponente: María Luz Lourdes Sanz Calvo)
Autora: Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: SAN 2018/2013
Temas Clave: Declaración de Impacto Ambiental; Aguas; Concesión
Resumen:
En este supuesto concreto, la Sala examina el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil “Cega Energías, S.L.” frente a la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 24 de noviembre de 2009 por la que se autoriza a la Comunidad de Regantes de El Carracillo la modificación de las características de la concesión de aguas del río Cega, cuya finalidad es la recarga del acuífero de la comarca del Carrecillo. Hasta esta Resolución, el caudal máximo solo podía derivarse del río durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de cada año y durante ese período debía garantizarse, aguas abajo del lugar de la toma, un caudal mínimo de 6.898 l/s, a fin de garantizar el caudal ecológico y el caudal para aprovechamientos legalizados y situados aguas abajo.
La Resolución impugnada permite ampliar el periodo de derivación al mes de diciembre y reduce el caudal mínimo a respetar a 1960 l/s. La parte recurrente alega fundamentalmente que la disminución del caudal afectará negativamente a los aprovechamientos previos y legalizados de los que es titular aguas abajo para dos centrales hidroeléctricas, al no poder disponer de los mismos, siendo necesarios para turbinar. Continúa diciendo que no se han respetado los derechos preexistentes tal y como hizo la primera concesión otorgada en 1.999, ni tampoco la Administración ha abierto expediente compensatorio ni expropiatorio alguno. Alega ausencia del obligado trámite de Declaración de Impacto Ambiental por pertenecer el espacio afectado por el proyecto a Red Natura 2000, incluyendo un LIC y una ZEPA. Y considera que los caudales recogidos en el estudio hidrológico no son válidos ni han sido validados por el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León.
Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, la Sala se pronuncia sobre la omisión del trámite de DIA. Analiza el marco jurídico que resulta aplicable a través del articulado del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la LEIA y determina si en este caso concreto concurren o no las incidencias 4ª y 5ª del Grupo 9 apartado k) del Anexo II del Real Decreto Legislativo, que harán necesaria la DIA. Lo que en realidad se cuestiona es la repercusión ambiental que puede implicar la modificación de las características de dicha concesión que autoriza la Orden Ministerial que se recurre y no la originada por la concesión inicial de aprovechamiento de aguas superficiales.
La Sala concluye que el proyecto debería haberse sometido a EIA en cualquier caso, por lo que no habiéndose pronunciado el órgano competente del Ministerio de Medio Ambiente sobre la procedencia de la tramitación del proceso de DIA, la Sala considera que nos encontramos ante una grave omisión en la tramitación de la autorización de la modificación de la concesión del dominio público, “que impidió al órgano ambiental competente pronunciarse sobre si procedía o no la adopción de las medidas correctoras que deberían introducirse a la vista de los informes presentados”. En definitiva, previa estimación del recurso, la sala anula la Resolución recurrida.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) El Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León emite informe el 22 de julio de 2008 (folios 765 y siguientes del expediente) sobre afecciones a Red Natura 2000 de la solicitud de la modificación de la concesión, concluyendo lo siguiente:
Aguas abajo de la captación propuesta existe una concesión con un caudal ecológico de aproximadamente 4000 l/seg., y otra de 1700 l/seg., por lo que la actuación propuesta (caudal circulante de 1906 litros/seg) no permitiría cumplir los caudales ecológicos de esas concesiones aguas abajo, con los consecuentes efectos negativos sobre los valores ambientales descritos en el Informe.
No se considera favorable el aumento en dos meses de la captación de aguas, debido a que supondría el funcionamiento de la captación en meses fundamentales para las especies ictícolas, coincidiendo con los periodos de freza de algunas de ellas.
También se verían influenciadas las crecidas naturales del río, que son coherentes con la dinámica natural y contribuyen a evitar la colmatación y favorecen la limpieza natural del río.
Por todo lo cual se concluye que el proyecto presentado supondría una afección significativa al LIC Riberas del Río Cega. En cumplimiento de lo establecido en el articulo 6.4 de la Directiva 92/43/CE y articulo 45.5 de la Ley 42/2007 , cabe decir que de considerarse adecuado proseguir promoviendo el proyecto de referencia en los actuales términos, supondría el reconocimiento de las afecciones significativas mencionadas a los valores de la RN 2000, siendo es ese caso el procedimiento administrativo pertinente diferente al actual.
La misma Junta de Castilla y León, mediante Informe del Servicio de Espacios Naturales de su Consejería de Medio Ambiente de 16 de marzo de 2009 (folios 1051 y siguientes) relativo también a la incidencia del Proyecto en la RED NATURA 2000 emite, entre otras, las siguientes conclusiones:
El punto de derivación que figura en el proyecto de modificación presenta coincidencia territorial total con el LIC/ZEPA “Lagunas de Cantalejo” y se sitúa a menos de 7 Km. aguas arriba del LIC “Riberas del río Cega”.Presenta coincidencia total con el Área Critica de la Cigüeña Negra SG-05. El LIC “Lagunas de Cantalejo” alberga 16 lagunas situadas a menos de 7 Km. del punto de derivación que e tan incluidas en el Catalogo de Zonas Húmedas de Castilla y León. Presenta coincidencia con tres especies incluidas en el anexo III de atención preferente del catalogo de Flora protegida de Castilla y León.
Durante el mes de noviembre, la detracción solicitada no es compatible con los objetivos de protección necesarios para la conservación de los hábitats de interés comunitario, que forman parte de l espacios Red Natura afectados directa (“Lagunas de Cantalejo”) e indirectamente (Riberas del río Duero) por la modificación solicitada (…)”
“(…)Dentro del Anexo II de dicha LEIA, que se refiere a los Proyectos contemplados en el apartado 2 del Art. 3, en el Grupo 9 (Otros proyectos) se incluye en la letra k: Cualquier cambio o ampliación de los proyectos que figuran en los anexos I y II, ya autorizados, ejecutados o en proceso de ejecución (modificación o extensión no recogidas en el anexo I que puedan tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente, es decir, cuando se produzca alguna de las incidencias siguientes:
1. Incremento significativo de las emisiones a la atmósfera; 2. Incremento significativo de los vertidos a cauces públicos o al litoral, 3. Incremento significativo de la generación de residuos; 4. Incremento significativo en la utilización de recursos naturales; 5. Afección a áreas de especial protección designadas en aplicación de las Directivas 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, y 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, o a humedales incluidos en la lista del Convenio Ramsar.
Y establece la Disposición Adicional Cuarta, apartado 1 de la misma LEIA que: La evaluación de los proyectos que, sin tener relación directa con la gestión del lugar de que se trate de la Red Natura 2000, o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar, conforme a lo dispuesto en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de patrimonio natural y de la biodiversidad, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley. (…)”
“(…) En el ámbito de la Administración General del Estado, corresponde al órgano ambiental pronunciarse sobre la necesidad de que el proyecto se someta o no a evaluación de impacto ambiental, y ello en el plazo de tres meses a partir de la recepción de la solicitud y documentación (…)”
Comentario de la Autora:
Basta con examinar los Informes del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León y del Servicio de Espacios Naturales para percatarse que el proyecto presentado, aunque se trate de la modificación de una concesión de aguas, supone una afección significativa a diversas áreas de especial protección que forman parte de la Red Natura 2000 y, en cierto sentido, incompatible con los objetivos necesarios para su protección. Ello unido a la ampliación a un mes del periodo de derivación y a la reducción del caudal mínimo a circular aguas abajo, debería haber implicado que por parte del órgano competente se hubiera planteado la necesidad de valorar la tramitación del proceso de DIA, cuya omisión no dejar de llamar la atención.
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