Sentencia del Tribunal de Justicia, de 20 de junio de 2019 (cuestión prejudicial de interpretación) sobre la Directiva 2003/87/CE, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (art. 3, letra u); y la Decisión 2011/278, de la Comisión, que establece el régimen transitorio de asignación gratuita de derechos de emisión (art. 3, letra c)
Autora: Inmaculada Revuelta, Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Valencia
Fuente: Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta), asunto C-682/17, ECLI:EU:C:2019:518
Temas Clave: comercio de emisiones; emisiones CO2; instalaciones de combustión; central térmica; concepto de “generador de electricidad”; concepto de “subinstalación con referencia de calor”
Resumen:
El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Berlín (Alemania) solicitó al Tribunal de Justicia pronunciamiento sobre la Directiva 2003/87 y la Decisión 2011/278/UE de la Comisión, por la que se determinan las normas transitorias para la asignación gratuita de derechos de emisión, a los efectos de resolver el recurso interpuesto por la empresa titular de una instalación de tratamiento de gas natural (ExxonMobil) contra la denegación por la Administración alemana competente de algunos de los derechos de emisión gratuitos que había solicitado.
El citado órgano judicial quería saber esencialmente si las instalaciones que desarrollan actividades de desulfuración y de recuperación de azufre mediante el proceso Claus, pueden reclamar (y en qué medida) la asignación gratuita de derechos de emisión respecto del CO2 emitido a través de las mismas.
El Tribunal de Justicia, tras aclarar que las instalaciones controvertidas están incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva y que a estos efectos es irrelevante que el CO2 emitido forme parte de la composición o no de la materia prima utilizada, interpreta el concepto de “generador de electricidad” del artículo 3 de la Directiva y establece, tras un exhaustivo análisis, que dicha instalación debe considerarse como tal. Alcanzada tal conclusión, la Sentencia se centra en las posibilidades de los Estados de conceder a estas instalaciones derechos de emisión gratuitos a la luz de la Directiva y de la Decisión que la desarrolla, concluyendo que no es posible obtenerlos por el calor producido cuando, como ocurría en el caso planteado, el mismo se utiliza para fines distintos de la producción de electricidad. Destacamos los siguientes extractos:
“(…) 62 Es necesario recordar a este respecto que el objeto de la Directiva 2003/87 es el establecimiento de un régimen para el comercio de derechos de emisión que persigue la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropogénicas peligrosas en el sistema climático y cuyo objetivo último es la protección del medio ambiente (véanse, en particular, las sentencias de 8 de marzo de 2017, ArcelorMittal Rodange y Schifflange, C‑321/15, EU:C:2017:179, apartado 24; de 22 de febrero de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, apartado 26, y de 28 de febrero de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, apartado 39).
63 Este régimen se basa en una lógica económica que estimula a cualquiera de sus participantes a emitir una cantidad de gases de efecto invernadero inferior a los derechos de emisión que inicialmente le fueron asignados, con el fin de transmitir el excedente a otro participante que haya producido una cantidad de emisiones superior a los derechos de emisión asignados (véanse, en particular, las sentencias de 8 de marzo de 2017, ArcelorMittal Rodange y Schifflange, C‑321/15, EU:C:2017:179, apartado 22; de 22 de febrero de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, apartado 27, y de 28 de febrero de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, apartado 40).
69 Por consiguiente, para determinar en qué medida una instalación como la del litigio principal está excluida de la concesión de derechos emisión de forma gratuita en virtud del artículo 10 bis, apartado 3, de la Directiva 2003/87, debe examinarse si esa instalación debe tener la consideración de «generador de electricidad» en el sentido de esta Directiva.
74 En cuanto al primero de los requisitos establecidos en el artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87, producir electricidad «para venderla a terceros», procede señalar que de la redacción de la primera cuestión prejudicial se desprende asimismo que la instalación del litigio principal cumple también dicho requisito, ya que inyecta de manera continua a título oneroso en la red eléctrica pública una parte de la electricidad que produce para sus propias necesidades.
78 En consecuencia, debe considerarse que, aun cuando el grueso de la electricidad que produce se destina a sus necesidades propias, una instalación como la del litigio principal cumple también el primer requisito establecido en el artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87, pues ha vendido una parte de su producción de electricidad, aunque sea pequeña, a terceros, inyectándola de manera continua y a título oneroso en la red eléctrica pública.
79 En consecuencia, del tenor mismo del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87 resulta que una instalación como la del litigio principal debe ser calificada de «generador de electricidad», en el sentido de esa disposición, cuando desarrolla como única actividad de las incluidas en el anexo I de la Directiva 2003/97 la de «combustión [de combustibles] en instalaciones con una potencia térmica nominal total superior a 20 MW» y vende a terceros una parte de su producción de electricidad.
80 Corrobora esta interpretación el objetivo perseguido por la Directiva 2003/87 y su estructura general.
88 En estas circunstancias, si la condición de «generador de electricidad», en el sentido del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87, debiera depender de si las ventas de electricidad de una instalación constituyen su actividad principal o una actividad accesoria de esta, la determinación de la cantidad definitiva de los derechos de emisión que han de asignarse gratuitamente a las instalaciones que pueden optar a ellos se basaría, ante la falta de umbral establecido por el legislador de la Unión, en criterios cuyo contenido no sería lo suficientemente claro y previsible y que, por tanto, podrían menoscabar la seguridad jurídica, dado que podrían dar lugar a una posterior impugnación de los derechos de emisión asignados.
91 Pues bien, procede hacer constar que las instalaciones generadoras de electricidad que desarrollan como única actividad incluida en el anexo I de la Directiva 2003/87 la de «combustión [de combustibles] en instalaciones con una potencia térmica nominal total superior a 20 MW» no se encuentran en una situación comparable, en cuanto respecta al régimen de comercio de derechos de emisión, a la de las instalaciones generadoras de electricidad que, además de esta actividad de combustión, desarrollan una o varias actividades más de las recogidas en dicho anexo.
92 En efecto, como se desprende del apartado 58 de la presente sentencia, una instalación como la del litigio principal solamente está incluida en el ámbito de aplicación de esta Directiva con respecto a las emisiones de CO2 derivadas de dicha actividad de combustión de combustibles. Por lo tanto, solo está sujeta al régimen de comercio de derechos de emisión con respecto a esa actividad, con exclusión de otras actividades que no figuran en el anexo I de dicha Directiva. En cambio, una instalación que desarrolla simultáneamente una actividad de combustión de combustibles y una o varias actividades más de las incluidas en dicho anexo está sujeta al citado régimen de comercio con respecto a la totalidad de sus actividades generadoras de emisiones de CO2. Por ello, aunque ambos tipos de instalaciones producen electricidad, una instalación del segundo tipo, que está incluida en dicho régimen con respecto a todas sus emisiones de CO2 derivadas de tales actividades, puede obtener gratuitamente derechos de emisión respecto de dichas emisiones, a diferencia de una instalación del primer tipo, que, al estar sujeta a ese régimen solamente con respecto a las emisiones de CO2 derivadas de la actividad de combustión de combustibles, no puede recibir tales derechos.
96 En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87 debe interpretarse en el sentido de que una instalación, como la del litigio principal, que, en el marco de su actividad de «combustión [de combustibles] en instalaciones con una potencia térmica nominal total superior a 20 MW», recogida en el anexo I de esta Directiva, produce electricidad que se destina fundamentalmente a satisfacer sus necesidades propias debe ser considerada «generador de electricidad», en el sentido de esta disposición, cuando, por un lado, desarrolla simultáneamente una actividad de fabricación de un producto que no figura en dicho anexo y, por otro lado, inyecta de manera continua a título oneroso una parte, aunque sea pequeña, de la electricidad que produce en la red eléctrica pública, a la que dicha instalación debe estar permanentemente conectada por razones técnicas.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
97 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3, letra c), de la Decisión 2011/278 debe interpretarse en el sentido de que una instalación como la del litigio principal, en la medida en que deba ser considerada «generador de electricidad» en el sentido del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87, puede reclamar que se le asignen derechos de emisión de forma gratuita por el calor producido en el marco de su actividad de «combustión [de combustibles] en instalaciones con una potencia térmica nominal total superior a 20 MW», incluida en el anexo I de dicha Directiva, cuando ese calor se utiliza para fines distintos de la producción de electricidad.
100 En estas circunstancias, y como se desprende de la resolución de remisión, esta cuestión prejudicial tiene por objeto determinar si la instalación del litigio principal puede obtener derechos de emisión de forma gratuita teniendo en cuenta que su actividad de combustión de combustibles da lugar a la producción no solo de electricidad, sino también, y esencialmente, de calor, por efecto de la reacción química característica del proceso Claus, calor que se capta en esa instalación para destinarlo a sus actividades de desulfuración del gas natural y de recuperación del azufre siguiendo el citado proceso.
101 Es preciso recordar que, de conformidad con el artículo 10 bis, apartado 1, de la Directiva 2003/87, la Comisión ha establecido, mediante la Decisión 2011/278, las normas armonizadas a escala de la Unión para la asignación gratuita de derechos de emisión. Tales normas armonizadas concretan la exigencia esencial de minimizar las distorsiones de la competencia en el mercado interior (sentencias de 22 de junio de 2016, DK Recycling und Roheisen/Comisión, C‑540/14 P, EU:C:2016:469, apartado 53; de 18 de enero de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, apartado 26, y de 22 de febrero de 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, apartado 30).
102 Así, en virtud del artículo 10 bis, apartado 2, de la Directiva 2003/87, la Comisión determina en ese marco los parámetros de referencia por sector o subsector (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de septiembre de 2016, Borealis y otros, C‑180/15, EU:C:2016:647, apartado 60, y de 18 de enero de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, apartado 27).
103 En este contexto, el artículo 10, apartados 1 y 2, de la Decisión 2011/278 prevé que los Estados miembros calculen la cantidad anual preliminar de derechos de emisión que deben asignarse de forma gratuita multiplicando esas referencias por el nivel de actividad histórica de cada instalación. A estos efectos, deben distinguir, conforme al artículo 6 de la citada Decisión, las subinstalaciones en función de su actividad, para poder determinar si procede aplicar una «referencia de producto», una «referencia de calor» o una «referencia de combustible», o bien un factor específico para las «subinstalaciones con emisiones de proceso» (sentencias de 8 de septiembre de 2016, Borealis y otros, C‑180/15, EU:C:2016:647, apartado 61, y de 18 de enero de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, apartado 28).
104 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que las definiciones, que figuran en el artículo 3 de la Decisión 2011/178, de las subinstalaciones con referencia de producto, referencia de calor, referencia de combustible y emisiones de proceso se excluyen mutuamente (sentencias de 8 de septiembre de 2016, Borealis y otros, C‑180/15, EU:C:2016:647, apartado 62, y de 18 de enero de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, apartado 29).
111 De este modo, el artículo 10 bis, apartado 3, de la Directiva 2003/87, en cuanto instaura la prohibición, sin perjuicio de las normas establecidas por otras disposiciones, de asignar derechos de emisión de forma gratuita a los generadores de electricidad, consagra una norma general (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine y otros, C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 y C‑391/14 a C‑393/14, EU:C:2016:311, apartado 66).
112 Pues bien, como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Decisión 2011/278 debe interpretarse de conformidad con lo dispuesto en esa Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de enero de 2017, Schaefer Kalk, C‑460/15, EU:C:2017:29, apartados 40 a 42; de 28 de febrero de 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, apartado 68, y de 17 de mayo de 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, apartado 29).
117 De ello resulta que una instalación como la del litigio principal —en la medida en que en el presente caso consta, como se desprende de la redacción misma de la segunda cuestión prejudicial, que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 10 bis, apartados 4 y 8, de la Directiva 2003/87— no puede ampararse en las disposiciones de la Decisión 2011/278 para reivindicar que se le asignen derechos de emisión de forma gratuita por su actividad de producción de calor.
118 Cualquier otra interpretación sería contraria a los objetivos de la Directiva 2003/87, al tiempo que atribuiría a la Comisión facultades carentes de todo fundamento jurídico (véase, por analogía, la sentencia de 29 de marzo de 2012, Comisión/Estonia, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, apartado 82).
121 Lo mismo puede decirse de la diferencia de trato que se ha alegado entre las instalaciones que producen calor obtenido mediante cogeneración de alta eficiencia, definida en la Directiva 2004/8, y las demás instalaciones productoras de electricidad y de calor. En efecto, dado que estas últimas no reúnen los requisitos establecidos por dicha Directiva, tampoco se encuentran en una situación comparable a la de las primeras.
124 De todo lo anterior se desprende que una instalación como la del litigio principal, en la medida en que debe ser considerada «generador de electricidad», en el sentido del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87, no puede obtener derechos de emisión gratuitos con arreglo al artículo 10 bis de esta Directiva y de las disposiciones de la Decisión 2011/278.
125 Por lo tanto, tal instalación, que, en virtud del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/87, está sujeta al régimen para el comercio de derechos de emisión establecido por la misma, en la medida en que desarrolla una actividad de «combustión [de combustibles] en instalaciones con una potencia térmica nominal total superior a 20 MW», recogida en el anexo I de la Directiva 2003/87, que genera emisiones de CO2, está obligada a obtener derechos de emisión con arreglo al mecanismo de subasta.
126 En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, letra c), de la Decisión 2011/278 debe interpretarse en el sentido de que una instalación como la del litigio principal, en la medida en que debe ser considerada «generador de electricidad», en el sentido del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87, no puede obtener derechos de emisión gratuitos por el calor producido en el marco de su actividad de «combustión [de combustibles] en instalaciones con una potencia térmica nominal total superior a 20 MW», recogida en el anexo I de esa Directiva, cuando ese calor se utiliza para fines distintos de la producción de electricidad, pues tal instalación no reúne los requisitos establecidos en el artículo 10 bis, apartados 4 y 8, de dicha Directiva.
Comentario de la Autora:
La Sentencia, que se mueve en un terreno de gran complejidad técnica, interpreta el concepto de «generador de electricidad» de la Directiva 2003/87 y determina los efectos derivados de dicha condición para la asignación gratuita de derechos de emisión prevista en esta norma. El Tribunal de Justicia consagra una interpretación restrictiva de la asignación gratuita de derechos de emisión para este tipo de instalaciones.
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