Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2014 (Pte: Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat) *
Autora: Laia Solbes López. Programa de doctorado Derecho Administrativo, Dpto. de Derecho Administrativo de la Universitat de València
Fuente: Roj: STS 1/2014
Temas Clave: Sector Eléctrico; Energías Renovables; Energía fotovoltaica; Primas y Retribución al Régimen Especial; Retroactividad
Resumen:
El presente comentario analiza una de las últimas sentencias en materia de energías renovables, en particular de la fotovoltaica, y del cambio producido en el marco jurídico retributivo del régimen especial.
La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2014 resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por varias empresas del sector fotovoltaico contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energíaeléctrica en régimen especial, así como contra los desarrollos normativos contenidos en varias órdenes ministeriales (ITC/3353/2010; ITC/619/2011; ITC/688/2011; ITC/1068/2011; e, IET/3586/2011). También se impugnaba el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.
Entendían los recurrentes que el Real Decreto 1565/2010 y las órdenes de desarrollo impugnadas vulneraban el Derecho de la Unión Europea. En primer lugar, eran contrarios a la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables; en segundo lugar, vulneraban los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima reconocidos en los Tratados y en el Protocolo de la Carta de la Energía, que exige dotar de seguridad y permanencia a las inversiones en energías renovables y prohíbe adoptar medidas que afecten a las inversiones en las mismas, materialmente expropiatorias. Por último, sostenían que eran contrarios al Protocolo número 1 adicional del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
Se solicitaba el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre todo, por la posible vulneración de la libertad de establecimiento reconocida en el Tratado CE.
Respecto del Derecho interno, se aducía que se infringían los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos así como el derecho de propiedad que reconoce el art 33.3 de la Constitución Española.
Además, y respecto del Real Decreto-ley 14/2010, se alegó vulneración del principio de reserva legal tributaria y del marco limitativo establecido en la Constitución en relación con los decretos-leyes. Se solicitaba, igualmente, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por infracción de los artículos 9.3 , 24 ,31.3 , 86.1 , 131.1 y 134.7 CE.
Análisis de la sentencia
La sentencia sigue la doctrina establecida por el TS en anteriores impugnaciones del Real Decreto 1565/2010 en el sentido de rechazar la ilegalidad de los cambios en el sistema retributivo. En este caso se plantearon nuevos argumentos, como la posible vulneración del derecho de propiedad reconocido por el art 33.3 CE o la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 14/2010, aunque tampoco fueron acogidos por el Alto Tribunal.
El Tribunal Supremo se pronuncia en los siguientes términos:
1º) Sobre la infracción del Derecho de la Unión Europea:
La Sentencia utiliza los mismos argumentos que en sentencias anteriores para rechazar la infracción del Derecho de la Unión (en concreto, se refiere a las de 25 de junio de 2013). Los argumentos son, básicamente, los cuatro siguientes:
– Inexistencia de obligación legal de mantener la tarifa más de 30 años. Dice el Tribunal: “preceptos cuya transposición por las autoridades nacionales obligue a extender más allá de 30 años la tarifa regulada ni impida una restricción sobrevenida (…) respecto de las condiciones retributivas iniciales (…) una vez que, en todo caso, queda garantizada la retribución razonable de las inversiones efectuadas”.
– Inexistencia de medidas exorbitantes o discriminatorias. La sentencia dice al respecto: “ (…) la protección que da el Tratado sobre la Carta de la Energíade las inversiones extranjeras lo es contra “medidas exorbitantes o discriminatorias”, calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, (…) medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados”.
– Existencia de estabilidad en el conjunto normativo. El Supremo expone: “aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen “condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio”, la nota de “estabilidad” debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada”.
– Existencia de marco normativo favorable: “Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable)”.
El Tribunal concluye: “estimamos que, dado el alcance de la modificación analizada, que, efectivamente, produce la disminución de las previsiones de los beneficios inicialmente calculados, según ha quedado acreditado por los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, que demuestran los perjuicios económicos ocasionados derivados de la reducción del valor actualizado neto, respecto de las instalaciones fotovoltaicas de los recurrentes, no puede considerarse que se desnaturalice, sustancialmente, el régimen especial al que se acogen las instalaciones de producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables”.
Con base en estos argumentos, el Tribunal Supremo rechaza el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
El Tribunal concluye: “la Sala no aprecia que existan razones para someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. No consideramos, en efecto, que la medida objeto de recurso pudiera ser contraria al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencias normativas de contraste los principio de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997”.
2º) Sobre la vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima:
El Tribunal Supremo, como punto de partida, analiza algunos aspectos relevantes del marco regulatorio de la actividad económica de la producción de energía en régimen especial y lo conecta con la situación de crisis económica generalizada y su incidencia en el sector eléctrico, necesitado de una reforma que garantice su sostenibilidad económica.
Así, entre otras cosas, el Alto Tribunal establece: “La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no desde la óptica de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables”.
El planteamiento de la sentencia es el mismo que el de su consolidada jurisprudencia en la materia (como la establecida en la STS de 12 de abril 2012). En una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones. Se dice “(…) no tienen un “derecho inmodificable” a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas“.
De alguna manera se pretende hacer ver que los productores de energía fotovoltaica se han beneficiado del régimen especial de la energía renovable sin asumir el mismo riesgo empresarial que el resto de operadores del mercado eléctrico), por lo que, como contrapartida, tienen que aceptar la alteración de la regulación ante cambios de circunstancias. Así establece la sentencia: “Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias”.
Se sigue argumentando: “La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad”.
La sentencia interpreta la seguridad jurídica en el sentido de que no impide a los poderes públicos adaptar el régimen de apoyo económico a las energías renovables a los cambios en la situación económico-política y a los avances tecnológicos.
Se rechaza también que la supresión de la tarifa a las instalaciones fotovoltaicas a partir del año vigesimosexto vulnere el principio de confianza legítima. El Tribunal Supremo entiende que esta modificación en el régimen retributivo era previsible. Es más, afirma que la supresión de esta tarifa no sólo era previsible sino que había sido asumida por los productores de energías renovables ante la situación de sobrecostes del sistema.
Para reforzar esta tesis de la previsibilidad de la medida se hace referencia al régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas establecido en el Real Decreto 1578/2008. Así se dice: “La previsibilidad, en concreto, de la limitación a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas anteriores a septiembre de 2008 (que, por lo demás, ya hemos considerado implícita en la regulación originaria contenida en el Real Decreto 661/2007) era tanto más acentuada cuanto que ya se había fijado un período máximo de 25 años para las instalaciones fotovoltaicas posteriores a aquella fecha, por virtud del Real Decreto 1578/2008”.
3º) Sobre la vulneración del artículo 33.3 CE:
En cuanto a este nuevo argumento consistente en la vulneración del derecho de propiedad, por privación de algún derecho o expectativa a los recurrentes, el Supremo sigue los criterios que aplica la jurisprudencia del TEDH sobre el Derecho de Propiedad, que exige la ponderación de intereses en el caso concreto Y la existencia de un justo equilibrio. El Alto Tribunal entiende, sin embargo, que en el caso enjuiciado se mantienen las expectativas de una rentabilidad razonable y por tanto no existe “confiscación” o vulneración del art 33.3 CE.
Dice la sentencia: “es necesario analizar si la injerencia de las autoridades públicas, atendiendo a las circunstancias del caso, ha respetado el justo equilibrio que debe alcanzarse entre los intereses contrapuestos por los individuos y los intereses de la comunidad, lo que, en el supuesto enjuiciado, determina que no apreciemos la vulneración de este derecho fundamental, en cuanto las medidas regulatorias cuestionadas no tienen un carácter irrazonable y se corresponden con el interés público de preservar la sostenibilidad del sistema eléctrico”.
5º) Sobre la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos:
Los recurrentes sostenían que las medidas adoptadas eran desproporcionadas y que su verdadera finalidad era subsanar los propios errores y desviaciones cometidos por el Gobierno en las previsiones iniciales de potencia de energía fotovoltaica a instalar y lo realmente instalado a consecuencia de los incentivos a este tipo de instalaciones.
Sin embargo, para el Tribunal Supremo la medida impugnada no es arbitraria dado que está suficientemente justificada en un motivo de interés general como es evitar el perjuicio de mantener un régimen retributivo que se había revelado inadecuado. Y ello aun cuando fueran reprochables a la Administración los errores de previsión que determinaron la necesidad de introducir modificaciones en dicho régimen retributivo.
Según el TS: “las medidas obedecen a una justificación razonable de evitar la perpetración de los efectos perjudiciales para la sostenibilidad del sistema de producción de energíaeléctrica, derivados de decisiones anteriores, que han contribuido a incrementar el déficit tarifario, y tratan de distribuir equitativamente los efectos de la crisis económica, que incide en las expectativas de negocio del sector energético, entre los productores del régimen ordinario y del régimen especial”.
6º) Sobre la vulneración del principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos:
La sentencia, en su Fº7, trata de distinguir entre el concepto de “retroactividad prohibida” y el concepto más amplio de “retroactividad”. Afirma: “… el concepto de “retroactividad prohibida” es más limitado que el de la mera “retroactividad” (…) ya que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso”
De ahí que concluya que la medida supresora de una tarifa que estaba previsto se cobrase transcurrido un primer periodo de veinticinco años (ampliados a treinta, tras las reformas de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible) proyecta sus efectos “pro futuro”, y no “hacia atrás”, por lo que no entra dentro del ámbito de la retroactividad prohibida. Nada impide, por tanto, la adopción de medidas regulatorias que aun afectando a instalaciones en funcionamiento se proyectan “hacia adelante”.
7º) Sobre la inconstitucionalidad del RD-ley 14/2010:
Los recurrentes, también como nuevo argumento, plantearon, como ya se ha dicho, la inconstitucionalidad de utilizar un Real Decreto-Ley para regular esta materia, cuya naturaleza es la de norma con rango de ley aplicable sólo en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad.
El Tribunal Supremo, en el Fº 8, rechaza este argumento afirmando: “ (…) no consideramos que las disposiciones transitorias primera y segunda del RealDecreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, vulneren el marco limitativo establecido en el artículo 86.1 de laConstitución, para los Decretos-leyes, por regular situaciones de carácter transitorio relativas al régimen delsector fotovoltaico, pues sostenemos que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en lasentencia 137/2011, de 14 de septiembre, no está vedado el Real Decreto-ley para regular elementos delrégimen sustantivo no transitorio como elementos del régimen sustantivo transitorio, en cuanto no se ignorela prohibición de afectar a los derechos, deberes y libertades regulados en el Título I de la Constitución.Puesconsideramos que la situación de urgencia puesta de manifiesto en el preámbulo del Real Decreto-ley (…) justificaba haceruso de este instrumento normativo, vistas las circunstancias en que se encontraba a finales del año 2010 laeconomía española, con una significativa disminución de la demanda de energíaeléctrica a la par que un notorio incremento del déficit tarifario cuya corrección inmediata era ineludible”.
Comentario de la autora:
Cabe hacer alguna reflexión sobre algunas de las cuestiones analizadas en la sentencia.
En primer lugar, en relación con las constantes referencias al favorable sistema retributivo de las energías renovables “en su conjunto” para negar la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima y del Derecho de la Unión, el Tribunal entiende que, mientras el conjunto del marco regulatorio de las energías renovables se mantenga en balanza positiva a favor de éstas, a pesar del cambio de régimen y la reducción de primas, lo cierto es que tras el RD 9/2013 y la LSE 24/2013, podría cuestionarse que se mantenga lo que el Tribunal Supremo ha entendido a la luz de las modificaciones de 2010, como sistema retributivo favorable en su conjunto.
Respecto al sometimiento y supuesto aprovechamiento por parte de los productores de energía renovable del régimen especial, a quiénes parece achacar el Supremo gran parte de la culpa del déficit tarifario; cabe decir que la sentencia solo menciona de pasada que dicho régimen especial ha sido establecido y fomentado por los poderes públicos como consecuencia de las obligaciones asumidas por nuestro país a nivel europeo e internacional. Se trataba de un régimen altamente favorable pero su razón de ser no era la de beneficiar a unos pocos, sino la de beneficiar al conjunto de la sociedad, pues la energía renovable y limpia benefician a todos.
Respecto a la inexistencia de retroactividad prohibida en las medidas impugnadas del RD 1565/2010, a pesar de lo argumentado por el Tribunal respecto de los efectos “pro futuro”, cabe decir que estas medidas están afectando ya a la viabilidad de las centrales de energía eléctrica fotovoltaica, especialmente a los pequeños inversores, cuyas pérdidas están suponiendo la necesidad de refinanciación de los préstamos, su quiebra y, más importante, la pérdida de inversiones nacionales e internacionales en un sector tan prometedor y necesario para el desarrollo sostenible de nuestra sociedad y del Medio Ambiente, capaz de reducir, e incluso eliminar, la dependencia energética de nuestro país, así como todos los problemas ambientales asociados a los combustibles fósiles.
En el supuesto del déficit tarifario, creemos discutible hasta qué punto el sistema “primado” que retribuye la generación de energía eléctrica en régimen especial tiene una incidencia mayor que otras formas de generación eléctrica en el incremento de aquel déficit (como hace ver la sentencia), pues recientes estudios revelan que las energías renovables, en especial la eólica, han contribuido a bajar el precio de la electricidad en 2013. Lo cierto es que dicho déficit, lo venimos arrastrando desde antes del Real Decreto 436/2004 y del RD 661/2007. Se trata de un déficit estructural, acumulado durante años, que necesita de medidas de reforma de gran calado, quedando sin justificar, desde nuestro punto de vista, la extraordinaria y urgente necesidad (necesarias para el desarrollo normativo a través de Real Decreto-ley) de medidas parciales que ataquen exclusivamente al régimen especial como causante principal del déficit.
Por último decir que la jurisprudencia en esta materia hace constantes referencias a factores socio-económicos, teniendo en espacial consideración la crisis económica y el déficit tarifario, pero parece haber olvidado las otras circunstancias que hemos ido mencionando, aquellas que defienden o justifican la existencia de un sistema más favorable para fomentar la generación de energía limpia, que a día de hoy, a pesar de los avances tecnológicos, sigue sin haber alcanzado el zénit de su potencial y no resulta tan rentable, desde el punto de vista estrictamente económico, como otras energías.
Documento adjunto: 
* Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigación DER2012-39692-C03-03, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
