Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente: Ramón Trillo Torres)
Autora: Dra. Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 3720/2014
Temas Clave: Aguas; Caudal Ecológico; Planificación Hidrológica; Dominio Público Hidráulico; Concesiones Administrativas; Información Pública
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Productores de Energías Renovables (APPA), contra el Real Decreto 1332/2012, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa, siendo partes recurridas la Administración general del Estado y la entidad Iberdrola, SA.
La recurrente alega como primer motivo de ilegalidad la violación del procedimiento legalmente establecido para la aprobación del Real Decreto, por no haberse sometido a información pública el texto de la normativa del Plan. En su opinión, el texto aprobado definitivamente contiene con respecto de la versión sometida a información pública una diferencia sustancial de gravísimos efectos para la actividad de generación eléctrica, como es la inclusión de una prohibición con carácter general de otorgamiento de nuevas concesiones hidroeléctricas que supongan la implantación de nuevos obstáculos transversales en el cauce de una masa de agua superficial (art. 32.1), prohibición que no se encontraba en el proyecto sometido a información pública (art. 30.1). Ello supondría una vulneración de los artículos 35.1 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional y 45.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas.
En segundo lugar, combate el mismo artículo 32.1 del Plan, pero ya introduciéndose en el examen de fondo del mismo. Sostiene la recurrente que este precepto vulnera el art. 60.3.3º del Texto refundido de la Ley de aguas, que establece y gradúa el uso hidroeléctrico como uno de los permitidos de las aguas continentales, siendo así que no es posible ejercer la actividad hidroeléctrica sin interponer un obstáculo, por pequeño que sea en el lecho del río a modo de azud de derivación de los caudales que vayan a ser turbinados. Asimismo, denuncia la discriminación a que se sujeta el uso hidroeléctrico con relación al resto de los usos de la Ley de Aguas, ya que solo a aquel se le prohíbe establecer obstáculos transversales en el lecho de los ríos.
En tercer lugar, cuestiona la validez del artículo 31 de la normativa del plan por entender que esta disposición reglamentaria se excede con respecto a lo establecido en el artículo 66 del Texto refundido de la Ley de aguas, porque impone necesariamente la incoación de expediente sancionador cuando la Ley solo ampara la mera posibilidad y porque, no definiendo la Ley cuales son las condiciones esenciales cuyo incumplimiento puede dar lugar a un expediente de extinción, sí lo hace la norma de rango inferior al establecer que las condiciones esenciales del condicionado son las condiciones esenciales de la concesión.
Finalmente, la actora también insta la nulidad de los párrafos penúltimo y antepenúltimo del artículo 36 de la normativa del Plan, en los que con carácter general no se prevé indemnización al titular de la concesión por la reducción de los caudales concedidos derivada del respeto a los caudales ecológicos impuestos como consecuencia de la aprobación del Plan. Se argumenta en contra de su legalidad que modifican el art. 65.3 del TRLA, según el cual las concesiones podrán ser revisadas cuando lo exija su ordenación a los Planes Hidrológicos, en cuyo caso “el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa”.
El Tribunal Supremo desestima los tres primeros argumentos, pero en relación al cuarto, relativo a la posibilidad de que pueda proceder la indemnización a los concesionarios por causa del respeto al caudal ecológico fijado por el Plan, acoge la pretensión de la demanda. En consecuencia, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Productores de Energías Renovables (APPA) contra el Real Decreto 1332/2012, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa, y anula los párrafos penúltimo y antepenúltimo del artículo 36 de la normativa del Plan.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Como primer motivo de ilegalidad aduce la parte que se ha violado el procedimiento legalmente establecido para la aprobación del Real Decreto, por no haberse sometido a información pública el texto de la normativa del Plan, toda vez que el aprobado definitivamente contiene con respecto de la versión sometida a información la diferencia sustancial de gravísimos efectos para la actividad de generación eléctrica de prohibir con carácter general el otorgamiento de nuevas concesiones hidroeléctricas que supongan la implantación de nuevos obstáculos transversales en el cauce de una masa de agua superficial ( art. 32.1), prohibición que no se encontraba en el proyecto sometido a información pública ( art. 30.1), ausencia de participación que, a juicio de la parte, supone una vulneración de los artículos 35.1 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional y del 45.3 de la Ley de Aguas.
Recientemente, en sentencia de primero de julio de 2014 (recurso de casación 318/2013) hemos afrontado el tema de las modificaciones de los proyectos de planificación hidrológica y el obligado trámite de información pública (…)
Ahora bien, una vez aceptado la naturaleza esencial de la información pública en el procedimiento administrativo de elaboración de los Planes hidrológicos, concluíamos que, sin embargo, las normas citadas no establecen la necesidad de un nuevo trámite de información pública cuando tras el primero se hubieran introducido lo que la parte recurrente denomina, a imagen y semejanza de lo que acontecía en el derecho urbanístico en el que, por cierto, había norma expresa al respecto, modificaciones sustanciales. De modo que ninguna norma reguladora del procedimiento de elaboración de estos planes hidrológicos imponen la repetición del trámite de información pública.
Añadíamos a esta apreciación
<< (…) que el trámite de información pública no constituye un adorno dentro del procedimiento, sino que mediante el mismo se trata de valorar y aprovechar las aportaciones de aquellos que formulan alegaciones, e introducir las mejoras correspondientes. Sin que deba repetirse, una y por qué no más veces, este trámite hasta que todos los intervinientes en el procedimiento estén de acuerdo, lo que difícilmente se producirá en estos casos atendido el número y contenido de las alegaciones formuladas en el periodo de información pública>>” (FJ 1º).
“(…) no cabe deducir de la posibilidad que acoge el artículo 60 de la Ley de Aguas de que se otorguen concesiones para usos industriales para la producción de energía eléctrica que de ahí derive una obligación de los poderes públicos de conceder esos usos, cualquiera que sea la situación de las aguas sobre las que aquellas hayan de gravitar, siendo así que el artículo 40.1 de la Ley de Aguas ubica como primer objetivo de la planificación el de “conseguir el buen estado y la adecuación protección del dominio público hidráulico y de las aguas”, aspecto de evidente y legal relevancia en el que encuentra apoyo una decisión de la Administración” (FJ 2).
“(…) A esta argumentación cabe hacerle un primer reproche, cual es el de que se considere que la caducidad es una sanción, cuando no es tal, sino una simple y obligada consecuencia del incumplimiento de las condiciones suscritas, como se desprende con meridiana claridad del artículo 116.3.c) de la propia Ley de Aguas , que considera, entre las infracciones administrativas, “el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones”, susceptible, por tanto de la correspondiente sanción prevista en el artículo 117, pero ello “sin perjuicio de su caducidad”, que constituye simplemente una de las formas de extinción de la concesión (…)
El precepto reglamentario no obliga a declarar la caducidad, sino solamente a incoar el expediente en el que, en su caso, la Administración habrá de decidir, haciendo uso del “podrán” en el que se expresa la Ley, de modo que en absoluto puede concluirse que la norma de inferior rango colisiona con la superior” (FJ 3º).
“(…) El Abogado del Estado monta su contraargumentación sobre la base de lo dispuesto en el artículo 59.7 del TRLA, según el cual los caudales ecológicos “no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en ese artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación”, de donde deduce que constituyen un límite implícito de las concesiones, de modo que su fijación en el Plan no puede considerarse una modificación de las concesiones determinada por el planeamiento, sino como una limitación estructural de los sistemas de explotación, ya que ni siquiera podría hablarse de su adaptación al Plan, el cual únicamente vendría a especificar un límite legal que ya pesaba estructuralmente sobre la concesión, que de ningún modo podía extenderse legalmente a caudales ecológicos mínimos”.
La argumentación choca con el contenido del propio texto reglamentario, que se mete explícitamente a aceptar supuestos en los que por causa del respeto al caudal ecológico, sí proceda la indemnización sugerida en el artículo 65.3.
Es por eso que no cabe admitir que por vía reglamentaria y concretamente de planificación, se entre en la delimitación de un precepto legal que contiene los elementos suficientes para su aplicación y desarrollo jurisprudencial y menos en términos de clara contradicción conceptual, como la que hemos dejado indicada” (FJ 4º)
Comentario de la autora:
De esta Sentencia destacamos especialmente dos aspectos. Por una parte, el pronunciamiento del Tribunal Supremo en relación con el alcance de la exigencia del trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de los planes hidrológicos. A diferencia de lo que sucede en otros ámbitos, como en el urbanístico, el Tribunal –aun destacando la naturaleza esencial de este trámite–, considera que no es necesaria la realización de un nuevo trámite de información pública en aquellos supuestos en que, como sucedía en el supuesto que da lugar a la sentencia, tras el trámite de información pública, se introduzcan en el proyecto de plan hidrológico modificaciones sustanciales (en el caso concreto, se incorpora con posterioridad al trámite de información pública una prohibición, con carácter general, de otorgamiento de nuevas concesiones hidroeléctricas que supongan la implantación de nuevos obstáculos transversales en el cauce de una masa de agua superficial).
Por otra, resultan de interés las consideraciones que realiza en torno a la posibilidad de que los planes puedan incorporar previsiones en relación con la posibilidad o no de indemnizar a los titulares de concesiones como consecuencia de la imposición del respeto de los caudales ecológicos fijados por el Plan. Sin duda, la indemnizabilidad a los concesionarios como consecuencia de la implantación de los caudales ecológicos previstos en los nuevos planes hidrológicos es una cuestión de gran actualidad que está suscitando una problemática importante a raíz de la aprobación de estos planes. El Tribunal niega que los planes hidrológicos puedan determinar los supuestos en los que por causa del respeto al caudal ecológico proceda o no la indemnización prevista en el artículo 65.3 TRLA. En su opinión, no puede admitirse que una norma de carácter reglamentario entre a delimitar lo establecido por el artículo 65.3 TRLA, siendo este “un precepto legal que contiene los elementos suficientes para su aplicación y desarrollo jurisprudencial”. De este modo, se imposibilita que los planes hidrológicos puedan excluir con carácter general –como hacía el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa– la posibilidad de indemnización a los concesionarios en estos supuestos, interpretando que la imposición de los caudales ecológicos a los titulares concesionales no supone una revisión de la concesión para su adecuación a los Planes Hidrológicos en los términos del artículo 65.3 TRLA; o determinar los supuestos en que, excepcionalmente, sería admisible la indemnización –como también hacía dicho Plan Hidrológico–. Además, se deja abierta la puerta a que pueda haber indemnización a los titulares concesionales en estos supuestos. Habrá que ver la aplicación que hace los tribunales del artículo 65.3 TRLA en estos supuestos.
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