Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Ponente: Pedro José Yagüe Gil)
Autora: Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: ROJ STS 2692/2016- ECLI: ES:TS: 2016:2692
Temas Clave: Regulación; energías renovables; retroactividad
Resumen:
En línea de continuidad con otras Sentencias dictadas por el Tribunal en este mes de junio, la Sala Tercera resuelve el recurso contencioso-administrativo1/553/2014 interpuesto por la Mercantil Hidroeléctrica de la Isabela, S.L contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, solicitando la anulación de la norma por completo o, en su caso, la de la Disposición Final Segunda del Real Decreto.
La Abogacía del Estado presentó, junto a su escrito de conclusiones, los informes de 17 de junio de 2.015 del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) sobre Metodología General para la definición de instalaciones tipo de la Orden 1045/2014 y sobre Metodología específica para la definición de instalaciones tipo de la Orden 1045/2014 en cada área. Y, asimismo, aportó escrito adjuntando la respuesta de la Comisión Europea en relación con la petición 2520/2014, a instancias de la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER), al Parlamento Europeo sobre la situación del sector fotovoltaico y la legalidad de los cambios legislativos realizados por el gobierno español.
El recurso se resuelve de forma concordada con otros tantos recursos presentados en 2014 contra el Real Decreto. Entre los motivos de la impugnación destaca el hecho de que el Real Decreto se aprueba sin que se haya producido comunicación a la Comisión, en los términos de las Directivas 2009/72/CE y 98/34/CE, así como la vulneración de la Carta Europea de la Energía en lo referente al mandato de promoción o protección de las inversiones en la producción de energía.
Por otro lado, se plantea la nulidad del Real Decreto por vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe e irretroactividad, a lo que se suma la idea de que la rentabilidad, en los términos del Real Decreto, no puede considerarse razonable.
El Tribunal desestima el recurso sin imposición de costas, argumentando lo siguiente: a) En relación con la aplicación de las Directivas citadas, no es posible su aplicación porque el Real Decreto no presenta la naturaleza de reglamento técnico a la que se refieren las normas europeas (F.J.2), puesto que no ordena los procesos de producción de energía eléctrica, las instalaciones o los elementos y materiales empleados; b) Sobre la vulneración de la Carta Europea de la Energía, el Tribunal se hace eco de la Sentencia dictada en el recurso 650/2014, cuyo Fundamento Jurídico 6 resuelve acerca de la vulneración del marco europeo de fomento de las energías renovables, en el sentido de que el apoyo a estas últimas mediante el sistema de ayudas no puede contraponerse “a la salvaguarda de la sostenibilidad financiera del sistema” (F.J.3); c) En cuanto a los principios constitucionales vulnerados, la Sentencia sigue la línea argumental de la que ya hemos mencionado y que también está planteada de forma extensa en la Sentencia recaída en el recurso 625/2014; en consecuencia, dichos principios se encuentran a salvo a partir de toda una operación de reforma que, a juicio del Tribunal tiene suficiente cobertura en el Real Decreto-Ley 9/2013 y posterior Ley 24/2013, como ha ratificado la STC 270/2015 (Fs. Js. 4, 5).
Por último, en cuanto a la rentabilidad razonable, se plantea que la metodología seguida para su cuantificación no es la adecuada para el mercado en relación con las inversiones realizadas (F.J.6). Sin embargo, el Tribunal aduce que tal argumentación se mueve en el ámbito de las opiniones de la parte, de forma que es el titular de la potestad reglamentaria el que puede decidir sobre la orientación con la que desarrollar los principios del modelo retributivo fijado por el legislador, que, en tanto que fórmula de fomento, se despliega en un ámbito de discrecionalidad.
Destacamos los siguientes extractos:
“ Hay que recordar que, tal como decimos en la Sentencia transcrita, el objetivo de la exigencia de las Directivas citadas sobre la comunicación de reglamentos técnicos a la Comisión Europea es evitar que los Estados miembros de la Unión aprueben bajo justificaciones técnicas reglamentaciones que puedan suponer directa o indirectamente un obstáculo a las libertades de circulación de servicios y de establecimiento, lo que no podría predicarse en ningún caso de la regulación del sistema de retribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica” (F.J. 2).
“Tampoco puede entenderse, con carácter general, que la modificación operada por el RD y la Orden impugnadas no esté orientada a apoyar la generación de energía renovable, pues dicha regulación está destinada a conceder una retribución adicional a la del mercado para «cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado y que posibilite obtener una rentabilidad razonable con referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable », tal y como se expresa en el Preámbulo y art. 1 del RD-Ley 9/2013 y se reafirma en los artículos 16 y 17 del Real Decreto 413/2014.
En lo que respecta a la protección de las inversiones, que es propiamente la queja que se formula en el presente recurso, la queja se basa en que el Real Decreto no respeta las inversiones realizadas por tratarlas desfavorablemente con carácter retroactivo el no establecer condiciones “estables, equitativas, favorables y transparentes” para las inversiones de otros países, sin que la recurrente precise más la razón de su queja” (F.J.3).
“Todos estos elementos de ausencia de compromisos o signos externos concluyentes de la Administración en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio, existencia de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal que ha insistido en que nuestro ordenamiento no garantiza la inmutabilidad de las retribuciones a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, la situación de déficit tarifario y de amenaza a la viabilidad del sistema eléctrico y el cumplimiento de los objetivos de participación de la energía renovable, impiden que el cambio operado en el régimen retributivo de las energías renovables pueda considerarse inesperado o imprevisible por cualquier operador diligente.
(…) Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el RD-ley 9/2013, dispone dicha rentabilidad razonable «girara, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado».
En el caso de las instalaciones que, como la de la sociedad demandante, a la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen retributivo tuvieran derecho a un régimen primado, ese diferencial fue fijado por la disposición adicional primera del RD-ley 9/2013 en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años” (F.J.4).
“Antes al contrario, es preciso afirmar que el titular de la potestad reglamentaria tiene plena capacidad para el desarrollo de los principios del sistema retributivo previstos por la Ley y que sólo un desarrollo manifiestamente arbitrario, incongruente o contrario a la lógica y la finalidad de los criterios legales podía ser anulado. Fuera de esos casos extremos que en modo alguno concurren, sólo podrían combatirse con éxito concretos aspectos del modelo retributivo, pero no es posible basar en la referida previsión legal de una rentabilidad razonable una impugnación genérica del modelo desarrollado por el Real Decreto 413/2014 en beneficio de la opción preferida por el recurrente. Tanto más cuanto que no se puede olvidar que la previsión legal de dicho modelo y el concepto de rentabilidad razonable tienen por objeto promover mediante una retribución específica y añadida a la obtenida en el mercado la actividad de producción de energía eléctrica mediante energías renovables, cogeneración y residuos, esto es, en definitiva, una actividad de fomento en la que, lógicamente, es mayor el ámbito discrecional en el que se mueve la acción pública” (F.J.5).
Comentario de la Autora:
La Sentencia comentada en esta ocasión muestra, a partir de consideraciones concretas y diferentes de la parte recurrente en relación con otras Sentencias que también se pronuncian sobre la validez del Real Decreto 413/2014, cómo el Tribunal mantiene su postura sobre la adecuación de un determinado modelo de retribución de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables que, a la postre, no puede dejar de considerarse, en opinión del Tribunal, como fórmula de fomento de las energías renovables.
A nuestro juicio, es cierto que el marco europeo sobre esa materia concede un margen considerable para que los Estados precisen qué sistemas de apoyo quieren implantar para la consecución de sus objetivos de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, y que, por tanto, mantener una retribución, aun en los términos del recurso, puede considerarse como sistema de apoyo. La cuestión, en ese caso, es si no habría que plantear otros sistemas de apoyo que permitieran que la producción de energía eléctrica con fuentes renovables sea una parte importante del llamado mix energético. No parece que esta sea la orientación del nuevo modelo de retribución creado por la el Real Decreto-Ley 9/2013.
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