Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Ponente: José María del Riego Valledor)
Autora: Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: ROJ STS 61/2017- ECLI: ES: TS: 2017:61
Temas Clave: Régimen Retributivo; Energías renovables; cogeneración; principios de la potestad reglamentaria
Resumen:
La Sentencia que comentamos resuelve el recurso contencioso-administrativo número 1/ 610/14, interpuesto por Sociedad mercantil contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones, a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, siendo parte recurrida la Administración General del Estado.
En particular, la demanda plantea la necesidad de tener en cuenta circunstancias específicas como las que se dan en la mercantil respecto de la cogeneración industrial, en la medida en que la industria a la que se vincula la actividad de cogeneración es gestionada por una misma sociedad, creándose una unidad de explotación que impide “vender energía térmica entre dos ramas de actividad de una misma persona jurídica”, y se cuestiona el tratamiento de la Orden de parámetros respecto de este tipo de cogeneración industrial, en relación con el art. 24.2 del RD 413/2014. En este sentido, la nulidad de determinados preceptos del aludido RD, y Anexos II, III y VIII de la Orden se justifica ante la vulneración de principios generales del Derecho, y, en particular, la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derecho o seguridad jurídica (F.J.1)
El Tribunal desestima el recurso, siguiendo con la argumentación ya planteada en Sentencias anteriores, reproduciendo idéntica comprensión en cuanto al marco jurídico creado previamente por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico, en el sentido de que las disposiciones administrativas de carácter general no innovan el modelo de retribución (F.J.3), se adecúan a las exigencias del Derecho Europeo (y, en particular, la Directiva 2009/28/CE, de Fomento de las Energías Renovables, F.J.4), y no se produce vulneración de los principios de retroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima, jerarquía normativa e igualdad y legalidad (respectivamente, Fs.Js. 5, 6,7 y 10).
No obstante lo anterior, como en otros pronunciamientos precedentes del Tribunal Supremo sobre la validez del RD y la Orden referida, se incorporan dos votos particulares, insistiendo en la indebida aplicación retroactiva de las normas, en tanto que retroactividad prohibida, y la vulneración del principio de seguridad jurídica.
Destacamos los siguientes extractos:
“Conviene empezar por afirmar que ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnados en este recurso, crean «ex novo» el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico” (F.J 2).
“Procede empezar por destacar que el hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 2/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico…” (F.J.4).
“Finalmente tampoco puede compartirse que en el nuevo régimen retributivo pueda darse el caso de que algunas instalaciones tengan que devolver lo “cobrado de más”.
Dicha hipótesis constituiría, sin duda, un supuesto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución , al afectar a «derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto», como señalan las SSTC 99/1987 , y otras muchas, entre ellas la STC 270/2015 de constante cita en este recurso, pero esa eventualidad invocada por la demanda no tiene cabida en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide de forma expresa la disposición final tercera, apartado 4, de la Ley 24/2013 , que establece que «en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad» (la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, a que se refiere el apartado 3 de la misma disposición final tercera de la Ley 24/2013 ).
Concluiremos señalando, de conformidad con lo expuesto en los párrafos anteriores, que la Orden IET/1045/2014 no incurre en retroactividad ilícita; y que cuando dicha Orden y el Real Decreto 413/2014 fueron dictados estaban ya derogadas, por virtud del Real Decreto-ley 9/2013, las normas reguladoras a las que pretende acogerse la demandante, esto es el artículo 30 de la Ley 54/1997 en su redacción originaria y el Real Decreto 661/2007” (F.J. 5 in fine).
“ (…) Pues bien, considero que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima debían haber llevado a esta Sala a interpretar la nueva regulación eléctrica y, en particular, el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014, en un sentido estrictamente ajustado a su aplicación sólo a partir de la mencionada fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Desdichadamente se ha dado plena prevalencia a consideraciones generales ajenas a la estricta interpretación de las normas en juego, como el interés del sistema eléctrico o la congruencia interior del nuevo sistema -consideraciones que en todo caso sin duda había que tener presentes-, por encima del interés legítimo de los sujetos del sistema que han operado en el mismo de conformidad con la regulación que el legislador había puesto en marcha y que ha modificado luego de forma drástica. En efecto, el desarrollo que el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014 han hecho del sistema instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013 aplica el mismo con una retroactividad de grado máximo que no era exigida por ésta última disposición (pese a que la misma tuviera en cuenta parámetros anteriores a su entrada en vigor) y que, a mi entender, vulnera con claridad los principios de seguridad jurídica y confianza legítima” (F.J. 3 Voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Espín).
“Pero el sentido básico de este voto particular es subrayar que si bien el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/1015 pueden ser interpretados de conformidad con la Constitución -tal como ha hecho el Tribunal Constitucional con la primera de dichas disposiciones-, el desarrollo que ha efectuado el Gobierno del nuevo modelo retributivo mediante el Real Decreto y Orden impugnados proyecta la aplicación del nuevo modelo hasta un extremo de retroactividad que lo hace incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima” (F.J. 4 Voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Espín).
“No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste -producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos- a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.
Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, al menos para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir” (F.J. 2 Voto particular de la Magistrada Excma. Sra. Dª. María Isabel Perello Domenech).
Comentario de la Autora:
La Sentencia seleccionada reproduce la argumentación del TS en relación con la regulación en el nivel reglamentario de la retribución de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, y, por tanto, de forma prácticamente mecánica desestima el recurso presentado en esta ocasión por una Mercantil que, en cierto modo, utiliza los procesos de cogeneración para su propio consumo.
Desde esta perspectiva, debe llamarse la atención sobre la ausencia de cambio en estas consideraciones, ante las particularidades de la recurrente, y la reiteración de votos particulares en los que, de nuevo, se señala la vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad.
Sin duda, la Sentencia vuelve a mostrar la dificultad del sistema de apoyo por el que opta el modelo español en conexión con el modelo europeo de la Directiva de Fomento de las Energías Renovables y, por otro, adquiere ahora una relevancia mayor, una vez que los principios de la buena regulación del vigente Título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, deben considerarse como parámetros de control del ejercicio de la potestad reglamentaria.
El aludido inmovilismo de esta Sentencia, se refleja, asimismo, en la anterior STS de 10 de enero de 2017 (ROJ 11/2017), que, de nuevo, vuelve a desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado por Sociedad Mercantil contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, pese a que se plantea como motivo de impugnación la vulneración de los arts. 3.2 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública y acceso a la justicia, y arts. 4.6 y 5.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, al no asegurarse suficiente la participación en el proceso de elaboración de la norma. Llama la atención, como en la Sentencia comentada, el voto particular de tres Magistrados, en la línea ya señalada.
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