Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora Lectora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 5189/2014 – ECLI:ES:TS:2014:5189
Temas Clave: derechos de emisión de gases efecto invernadero; minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 2011, que desestimó el recurso contencioso- administrativo formulado contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 26 de julio de 2010, adoptada por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, que desestimó el recurso de alzada planteado contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 15 de septiembre de 2009, por la que se determinan las obligaciones de pago de Nuclenor, S.A., en aplicación de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que suponen 32.250.579 euros.
En este recurso se alegan tres motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; vulneración del artículo 9.3 de la Constitución en relación con el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; infracción del artículo 14 de la Constitución; infracción de los artículos 31,33 y 38 de la Constitución.
En esta ocasión, como en anteriores sentencias con el mismo objeto, el alto Tribunal rechaza los tres motivos y desestima el recurso de casación interpuesto, confirmando la legalidad de la Orden ITC/1722/2009.
Destacamos los siguientes extractos:
“En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 234/2001, de 13 de diciembre , no apreciamos que en el supuesto enjuiciado se hayan vulnerado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio al aprobar la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, en el ejercicio de las facultades de desarrollo de la regulación económica del sistema eléctrico conferida por la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 11/2007, de 7 de diciembre , los límites derivados del respeto a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, pues, aunque sostenemos que el principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , se opone a que una disposición de carácter general que tenga un contenido de gravamen se aplique retroactivamente a situaciones jurídicas agotadas, cabe tener en cuenta que el sistema de minoración de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica se adopta en el mencionado Real Decreto-ley 11/2007, de 7 de diciembre, por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, y contempla la liquidación de la tarifa para la anualidad de 2008. (…)
En este sentido, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RC 3635/2010), ya sostuvimos, en relación con el primer párrafo del apartado primero del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006, que no tiene carácter retroactivo, pues se aplica a partir de una fecha ulterior a su publicación oficial. Y en cuanto al párrafo segundo del mismo apartado y artículo, su aparente retroactividad (se refiere al período de tiempo que va desde el 1 de enero al 2 de marzo de 2006) queda relativizada al tener en cuenta, por un lado, que afecta a la “liquidación de la tarifa del año 2006” en su conjunto, esto es, al cálculo de los importes de los eventuales saldos negativos de la liquidación de la tarifa para dicho año; y, por otro, a que -según nuestro juicio- el artículo 9.3 de la Constitución no impide que una “ganancia inmerecida” anterior sea “compensada” o neutralizada ulteriormente, en el marco de la retribución anual de la actividad de producción de energía eléctrica según las pautas legales que disciplinan el mercado mayorista, mediante la correlativa minoración de las cantidades correspondientes a todos y cada uno de los meses del mismo año (en este caso 2006); criterios que resultan igualmente aplicables en relación con el Real Decreto-ley 11/2007, de 7 de diciembre.
Por ello, consideramos que el reproche que se formula a la Sala de instancia, respecto de que, en el supuesto enjuiciado, se ha producido una aplicación retroactiva del reglamento que quebranta la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 24 de febrero de 2009 (RC 5545/2005 ), se revela infundado, porque el tiempo transcurrido entre la aprobación del Real Decreto-ley 11/2007, de 7 de diciembre, y la adopción de la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, entendemos que no resulta determinante para apreciar un supuesto de invalidez de la referida Orden ministerial, con base en la denunciada infracción del principio de irretroactividad.
En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (RC 4789/2011), ya hemos rechazado este argumento relativo a cuestionar la eficacia temporal de la Orden ITC/1722/2009, con base en la alegación de que la potestad reglamentaria se ejerció en un plazo desmesurado en relación con la aplicación de la norma que desarrollaba, con la exposición de los siguientes argumentos:
« […] En lo que se refiere al tiempo transcurrido desde que se dictó el Real Decreto-ley 11/2007 hasta que se publicó la Orden ITC/1722/2009, tal circunstancia no resulta relevante a los efectos que aquí importan, pues el período al que afectaba dicha Orden seguía estando bajo el ámbito de aplicación del Real Decreto- ley 11/2007. El hecho de que este último fuera derogado por el Real Decreto-ley 6/2009 no implica que perdiera sus efectos propios para el período en que estuvo vigente, incluso según los términos propios del texto que lo derogaba (en concreto, una de sus disposiciones transitorias, como acto seguido expondremos). Era necesario, pues, establecer los desarrollos reglamentarios necesarios para detraer durante aquel período, que es el que abarca la Orden ITC/1722/2009, el mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que debía descontarse de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica.
Precisamente la Disposición transitoria sexta del Real Decreto-ley 6/2009 mantenía de modo expreso la aplicabilidad del régimen establecido por el Real Decreto-ley 11/2007 “[…] hasta la supresión del sistema tarifario integral y la puesta en marcha de la tarifa de último recurso en el sector eléctrico, el 1 de julio de 2009”, esto es hasta la finalización del primer semestre de dicho año, momento final del período al que se aplicaba la Orden ITC/1722/2009. » . ” (F.J.2)
“El segundo motivo de casación, basado en la infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , no puede prosperar, pues compartimos el criterio de la Sala de instancia, que descarta que la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, discrimine de forma injustificada a las empresas del sector eléctrico en relación con el resto de sectores, en cuanto no acredita la existencia de un término de comparación adecuado entre los supuestos de hecho invocados. (…)
En este sentido, cabe poner de relieve que, según sostuvimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RC 3635/2010 ), de 26 de marzo de 2014 (RC 5464/2010 ) y de 5 de mayo de 2014 (RC 253/2011 ), resulta determinante para resolver el supuesto carácter discriminatorio de las Órdenes ITC, que establecían el mecanismo de minoración del régimen retributivo a la actividad de producción de energía eléctrica, la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008 (asunto C-127/07 , Société Arcelor Atlantique et Lorraine y otros) en la que se descartó que hubiera existido infracción del principio de igualdad por el hecho de que se hubieran tratado de modo diferente situaciones comparables al excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/87 determinados sectores contaminantes y no otros. Las apreciaciones de aquella sentencia son trasladables, mutatis mutandis, a las censuras de desigualdad vertidas contra el Real Decreto-ley 3/2006 por este motivo, ya que el margen de apreciación de que dispone el legislador nacional para evaluar la situación específica de cada uno de los sectores económicos afectados permite que las medidas acordadas para unos no tengan por qué extenderse necesariamente al resto, y viceversa. Las peculiares circunstancias del mercado de producción de electricidad y de su régimen retributivo permitían, a nuestro juicio, un tratamiento diferenciado y singular a resultas del cual se exigió la minoración de la retribución en los términos establecidos por el artículo 2 del Real Decreto-ley. ” (F.J.3).
“El tercer motivo de casación, sustentado en la infracción de los artículos 31 , 33 y 38 de la Constitución , no puede ser acogido, siguiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 (RC 5209/2011 ), en que rechazamos que la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, tuviera carácter confiscatorio: (…)coincidimos con el criterio expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la aludida sentencia de 17 de octubre de 2013 , de que se trata de una medida de política económica que tiende a paliar los efectos negativos que sobre los consumidores finales pudieran derivarse del incremento de la tarifa eléctrica debido a la opción de las empresas productoras de energía eléctrica de internalizar en sus costes el valor de los derechos de emisión. (…)
En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (RC 4789/2011), hemos rechazado la tesis de que la legislación de urgencia cuestionada suponga una «confiscación» de derechos económicos ya incorporados a su patrimonio. Esta Sala sostiene que la minoración retributiva no priva de sus bienes y derechos a las empresas de generación de energía eléctrica ni establece una prestación patrimonial de carácter público que aquéllas deban satisfacer. Se limita – según ya hemos expuesto- a modificar en un determinado sentido el mecanismo de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el marco del mercado mayorista al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, excluyendo de la ecuación uno de los «costes» remunerables que inciden en la fijación del precio final de la casación.
La modificación normativa implica, sin duda, una consecuencia desfavorable para los intereses de las empresas afectadas pero esta circunstancia no convierte en decisión confiscatoria ni en «prestación patrimonial de carácter público» lo que no es sino medida estrictamente conformadora del mercado mayorista. Y si la razón de su ajuste al Derecho de la Unión Europea -tal como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de octubre de 2003 – está ligada al objetivo de «paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español» (punto 38 de aquélla) o «compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita» (punto 42), no resulta constitucionalmente criticable que el nuevo régimen retributivo del mercado mayorista -establecido en una norma del mismo rango que la Ley 54/1997- trate de restaurar el equilibrio de modo que lo que gratis se recibió no resulte expropiado pero tampoco pueda aumentar el precio final pagado por los consumidores de energía eléctrica. ” (F.J.4).
Comentario de la autora:
Una vez más el alto Tribunal confirma la legalidad de la Orden ITC 1722/2009.
Documento adjunto: 
