Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de junio de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 2121/2020 – ECLI: ES:TS:2020:2121
Palabras clave: Pesca. Cuotas. Atún rojo. Plan de recuperación. Censos. Principio de discriminación. Criterios medioambientales. Pesca artesanal. Derechos históricos.
Resumen:
La Sala conoce del recurso contencioso-administrativo formulado por la Comunidad Autónoma de Canarias contra el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo, a través del cual interesa que se declare no ajustado a derecho el artículo 4 sobre reparto de cuotas. Son parte demandada la Administración del Estado y la entidad “Tío Gel, S.L.”
Son numerosas las disposiciones a través de las cuales se ha fijado el marco de gestión nacional de las posibilidades de pesca del atún rojo desde que en 2007 entrara en vigor el denominado “plan de recuperación plurianual para el atún rojo en el Atlántico este y el Mediterráneo”, derivado de la recomendación 06-05 de la Comisión Internacional de Conservación de atún Atlántico (CICCA); de las que nos da cuenta el Alto Tribunal a lo largo de esta sentencia.
El argumento principal que alega la demandante en favor de sus pretensiones es la concurrencia de una diferencia de trato en el reparto de la cuota nacional de atún rojo entre las distintas flotas, que discrimina a la denominada flota de “buques cañeros autorizados a pescar en aguas del Caladero Canario” respecto al resto de flotas que venían integrando el “censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca de atún rojo”, y que el texto reglamentario denomina flotas clásicas. Se trata de la Flota de cebo vivo del Cantábrico, caladero cantábrico noroeste; Flota de cañas y líneas de mano del Estrecho; Flotas de palangre y línea de mano: Flota de cerco del Mediterráneo; y Almadrabas. Mientras que a las denominadas clásicas se reserva el 87,1501% de la cuota correspondiente al Reino de España, el 11,6995% restante se distribuye entre la flota canaria, la de artes menores del Mediterráneo y la de buques artesanales del Estrecho.
A esta alegación se suma que no se tienen en cuenta para el reparto los criterios medioambientales y el carácter artesanal de la flota canaria, entendiendo que la distribución se efectúa de modo arbitrario y en contravención de la normativa comunitaria y la Ley 3/2001, de Pesca Marítima.
En definitiva, la demandante considera que la norma impugnada incurre en un irregular reparto de cuotas por cuanto no solo se utilizan distintos criterios para la determinación de las capturas históricas sino que además se excluye a la flota cañera canaria del reparto general de cuotas de pesca pese a: haberse reconocido el carácter histórico de la actividad de dicha flota; figurar en el censo específico desde la Orden AAA/339/2014; y dar por sentado que se ha venido arrastrando un error histórico en la asignación de cuotas a dicha flota.
A sensu contrario, los codemandados no aprecian trato discriminatorio alguno y concluyen que los criterios utilizados son válidos y están suficientemente justificados y correctamente aplicados en relación con la distribución de las cuotas o posibilidades de pesca.
Al margen del pronunciamiento previo sobre el control judicial de la potestad reglamentaria, el Alto Tribunal, de conformidad con el contenido del artículo 4 del Real Decreto impugnado, trae a colación el contexto histórico en el que se viene desarrollando la actividad pesquera de la especie en cuestión y el marco jurídico en el que se aprueba dicha disposición reglamentaria. Para ello, se toman en consideración las medidas emanadas de la CICAA y la revisión de los procedimientos habidos en orden a la asignación de cuotas y transmisión de posibilidades de pesca, sin olvidar a las flotas que se vieron afectadas por las normas restrictivas que se adoptaron en el pasado, obligándoles a reducir sus capturas e, incluso, al abandono de la actividad. Ha sido la recuperación que ha experimentado la especie lo que ha obligado a reequilibrar las cuotas asignadas, sobre todo, en favor de aquellas que no participaron como flotas de actividad a pesar de haber tenido habitualidad en el pasado.
A la vista de estos antecedentes, el Alto Tribunal considera que el Reglamento impugnado se sujeta al marco normativo que le sirve de habilitación legal, motivando debidamente la situación de hecho que trata de regular y ordenar, que no es otra que la pesquería del atún rojo en el Atlántico Este y el Mediterráneo. En esta línea, descarta todos y cada uno de los motivos de impugnación alegados por las siguientes razones:
-La distribución de los grupos del censo específico efectuada en el artículo 3 y la no inclusión entre las denominadas “flotas clásicas” de la flota canaria (buques cañeros autorizados a pescar en aguas del Caladero Canario), no responde a un criterio discriminatorio sino que es consecuencia de la situación de dicha flota, derivada de la evolución de su actividad pesquera. De hecho, la Administración pesquera española aplicó a la flota distintas normas y regulaciones que tuvieron por objetivo impedir que las capturas sobrepasaran la cuota asignada a nuestro país.
-Las medidas aplicadas en toda el área de la CICCA dieron lugar a una importante recuperación del atún rojo, en concreto, esta especie volvió a las aguas canarias de forma importante a partir de 2012. Al efecto, la Administración solicitó a la CICCA las debidas modificaciones en los planes de recuperación para de esa manera poder aumentar el esfuerzo que se había congelado en 2008 y obtener más cuotas.
-Gracias a la modificación del plan de recuperación en la CICCA del año 2013, mediante la Orden AAA/339/2014, de 6 de marzo, se llevó a cabo la inclusión de cañeros canaria en el censo específico de la flota autorizada de pesca dirigida, en función de la habitualidad en la pesquería y de su historicidad en los años 70-80. En atención a la recuperación de la especie y consiguiente incremento de las capturas, se justifica que ya en dicha orden de 2014 se conformaran “tres grandes segmentos de flota entre los que se reparte el 95% de la cuota, correspondientes a buques y almadrabas destinados a ejercer pesca dirigida, buques cañeros canarios y, por primera vez, los buques de pesca fortuita”. La incorporación de los buques cañeros canarios en distinto grupo al de la flota de pesca dirigida ya existente se justifica en que esta última se había mantenido en atención a su actividad y dedicación durante el periodo de reducción y recuperación de la especie, frente al caso de la flota canaria.
-El censo específico regulado mediante la Orden AAA/339/2014 se mantuvo en la hoy derogada Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.
-El Real Decreto 46/2019 impugnado ha creado un nuevo censo que refleja los derechos históricos de todas las flotas que han participado desde sus orígenes en la pesquería, y ha llevado a cabo un reparto equilibrado que incluye las flotas tradicionales y aquellas que se van a incluir como consecuencia de la recuperación. Y es que, no resulta contrario a la normativa aplicable la consideración de periodos distintos para la determinación de las capturas históricas, por cuanto se reconocen las serias dificultades que existen a la hora de establecer un período de referencia para el cómputo de las capturas. De hecho, la captura media histórica para la flota canaria se obtiene atendiendo a un periodo de tiempo en el que no había problemas de abundancia de la especie ni restricciones en la actividad pesquera. En este caso, han prevalecido las apreciaciones de la Administración en la obtención de datos históricos frente a la falta de fiabilidad de datos alegada por la demandante.
-Respecto a las alegaciones sobre la falta de consideración del criterio socioeconómico y del criterio medioambiental, así como la composición eminentemente artesanal de la flota canaria; resultan ser en opinión del Tribunal criterios evaluables, pero ello no significa que necesariamente deban tener un reflejo en la determinación de las cuotas correspondientes, puesto que lo que impera es el resultado de esa valoración en relación con las flotas concurrentes en cada caso. Esta es una decisión que pertenece al titular de la potestad reglamentaria.
Para concluir, simplemente queremos apuntar que en esta misma línea, el Tribunal Supremo ha dictado otras dos sentencias en las que se alega nulidad de los artículos 3, 4 y 5.1.f), párrafo segundo, del propio Real Decreto 46/2019 impugnado. Al efecto, se pronuncia sobre la determinación del censo específico, que supone la ampliación en tres grupos, correspondientes a las letras f), g) y h) del artículo 3; la consiguiente distribución de cuotas o posibilidades de pesca; y la transmisibilidad de éstas. Rechaza todos los motivos de recurso a salvo el referente a la transmisión de cuotas. En este caso, se introduce una excepción en favor de las grandes empresas con clara discriminación de las más pequeñas, a lo que se suma la infracción del artículo 28 de la Ley de Pesca Marítima que en ningún momento autoriza la transmisión definitiva de cuota entre buques de distintos grupos, aunque pertenezcan al mismo armador.
Véanse: STS 2120/2020 y STS 2341/2020
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En nuestro Derecho interno, la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, regula en el capítulo IV del título I la gestión de las actividades pesqueras, estableciendo los requisitos generales para el ejercicio de la actividad pesquera y permitiendo la creación de censos específicos para la gestión y distribución de las posibilidades de pesca (…)
Hasta 2017 la distribución de las posibilidades de pesca se había efectuado de acuerdo con los criterios que recogen el artículo 27 de la ley en sus apartados 3 (historicidad, características técnicas y demás parámetros) y 4 (modulación socioeconómica), en consonancia con el artículo 8 del Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 14 de septiembre de 2016, en relación con el artículo 17 del Reglamento (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013.
El reparto de la cuota española, dentro del marco de un plan de recuperación y por tanto, en un entorno de restricción que ahora desaparece, se asignó en su mayoría a las flotas que presentaban una mayor dependencia de la especie, a saber: flota de cebo vivo del Cantábrico, flota del Caladero Cantábrico Noroeste, flota de cañas y líneas de mano del Estrecho, flotas de palangre y línea de mano del Mediterráneo, flota de cerco del Mediterráneo y las Almadrabas (…)
Con la recuperación de la población y dado que los niveles de captura potenciales se han establecido en el horizonte próximo en cantidades superiores a las que se usaron en el primer reparto, es necesario buscar un reequilibrio en las cuotas asignadas a las flotas que no participaron como flotas de actividad dirigida en el primer reparto, a pesar de haber tenido habitualidad en el pasado, y las flotas que presentaban una alta dependencia y que sí participaron en aquel primer reparto.
Esta integración debe mantener la estabilidad relativa entre las flotas clásicas para no romper el deseable equilibrio entre ellas. Por ello, se aplica el criterio basado en la actividad pesquera desarrollada históricamente integrado en el artículo 27.3 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, que requiere conocer las cantidades que capturaban de media las flotas afectadas en el transcurso del plan de recuperación de la CICAA (…)”.
“(…) Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto los términos en que la elaboración del reglamento impugnado se ha sujetado al marco normativo que le sirve de habilitación legal, motivando y justificando ampliamente la situación de hecho -estado de la pesquería del atún rojo en el Atlántico Este y el Mediterráneo que trata de regular y ordenar atendiendo a la evolución de la misma, indicando los criterios aplicados al efecto teniendo en cuenta el marco normativo en el que se desenvuelve, incluidas las recomendaciones de la CICCA adoptadas en relación con la evolución Plan de Recuperación de la especie, precisando los datos tomados en consideración y las razones por las que se toman los mismos, justificando la configuración del censo específico en el sentido de mantener la diferenciación entre las denominadas “flotas clásicas” a), b), c), d), y e) del art. 3.1) y las que se incorporan bajo las letras f), g) y h) del indicado precepto y detallando la distribución de las posibilidades de pesca, tanto entre las referidas flotas clásicas y las tres que se incorporan al censo (87,1501%–11,6995%) como de forma concreta dentro de cada uno de tales grupos (…)”.
“(…) La Administración Española decidió establecer en 2008 un Censo Específico de flota autorizada para el ejercicio de la pesca de atún rojo en virtud del artículo 26 de la ley 3/2001 de Pesca Marítima del Estado y la asignación de un porcentaje de la cuota española a cada uno de esos grupos en virtud del artículo 27 de la misma Ley, al objeto de garantizar el acceso al recurso por parte de todas las flotas españolas que se dedican a esta actividad como forma principal de su existencia o en las que la especie suponía una parte importante de sus ingresos, así como para conseguir un mejor ajuste entre el esfuerzo pesquero y las posibilidades de pesca disponibles (…)
En este ejercicio, ante la grave situación por la que atravesaba la especie, se tomó la decisión de limitar el acceso al recurso a flotas que lo habían capturado de forma esporádica y que por tanto no dependían de forma significativa de su captura (…)”.
“(…) Las medidas aplicadas en toda el área de la CICAA durante estos años, tuvieron como consecuencia una recuperación importante de la biomasa del atún rojo y una aparición de atún en los lugares donde se daba la especie con profusión antes de la toma de medidas en 1998 con la fijación del TAC y que habían tenido como consecuencia la salida de la actividad de las flotas de Canarias y del Mediterráneo (…)
De este modo, se podía volver a incluir como flota dirigida a la flota con base en Canarias, flota que llegó a disponer de 250 barcos en los años 70 e inicios de los 80 y que vio sus capturas mermadas cuando el stock empezó a reducirse en los 90. Así, en 2014, mediante la Orden AAA/339/2014, de 6 de marzo, por la que se modifica la Orden AAA/642/2013, de 18 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, se produce la inclusión de la flota de cañeros canaria en el censo específico de la flota autorizada para la pesca dirigida.
Dicha inclusión se hace en función de la habitualidad en la pesquería y de su historicidad en los años 70-80, de forma que pudieran realizar una pesca dirigida y no accidental. Este cambio se produce en línea con la nueva situación del atún en Canarias, y dada la historicidad antes de que fuera necesario reducir las capturas en 1998 para salvaguardar la especie. Por ello, la Administración consideró necesario incluir como pesca dirigida la actividad de la flota canaria en la citada modificación de la Orden en 2014, flota hasta ese momento incluida como accidental dada las bajas capturas anuales en el periodo previo al primer reparto. Esa inclusión fue posible gracias a la modificación del plan de recuperación en la CICAA del año 2013, que reconocía la mejora y autorizaba a las partes a incluir más barcos en el plan de capacidad que contenía el mismo si podían asignar cuotas conforme a las normas establecidas en dicha Organización Regional Pesquera, cosa que para el caso de España es posible, y atendiendo a las diferencias constatadas entre las capturas accesorias consideradas en 2008 y las que se probaron habituales dadas las características del sector afectado (…)”.
“(…) Como señala la MAIN, la creación de un nuevo censo trata de reflejar los derechos históricos de todas las flotas que han participado desde sus orígenes en la pesquería incluyendo aquellas flotas que no tuvieron acceso al mismo al resultar afectados por una grave reducción de las posibilidades de pesca durante el periodo en que la especie se encontraba en plan de Recuperación, a efectos de llevar a cabo un reparto que permita dar equilibrio, en un contexto de plena recuperación, a la actividad de todas las flotas, tanto las tradicionales como las que se van a integrar con la plena recuperación.
En estas circunstancias y en cuanto uno de los criterios fundamentales es el de las capturas históricas, resulta no solo justificado sino de su propia naturaleza, que haya de atenderse a la situación concreta que presente la actividad en cada flota, de acuerdo con la forma en que se vio afectada en el periodo de reducción y posterior recuperación de la actividad de pesca de atún rojo (…)”.
“(…) Teniendo en cuenta que la flota canaria pescaba en torno a unas 514 toneladas en los años en que la pesquería se desarrollaba sin problemas de abundancia, que la flota de tipo artesanal en el Mediterráneo rondaba las 199 toneladas en los años en los que no existía una restricción a la actividad, y que para la flota del Estrecho, que no dispone de una actividad permanente para la especie, se ha calculado la posible cuota en 67 toneladas, se dispone la distribución de cuotas establecida en el art. 4 impugnado.
La justificación de tal asignación de cuotas no resulta desvirtuada por las demás alegaciones de la demandante, pues la captura media histórica por la flota canaria se obtiene atendiendo a un periodo de tiempo en el que no había problemas de abundancia de la especie ni restricciones de la actividad pesquera (…)”.
Comentario de la Autora:
Al margen de que la sentencia objeto de comentario avala el Decreto en virtud del cual se regula la pesca del atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo; si un aspecto resulta destacable para el lector es el historial reflejado en esta resolución judicial, que muestra como la sobreexplotación de la especie dio lugar a la suspensión de capturas o, incluso, a su paralización. Ha sido la recuperación experimentada a través de medidas aplicadas en toda el área de la CICCA lo que ha permitido reanudar de nuevo las capturas a través de la fijación de unos criterios de reparto equilibrado teniendo en cuenta la dificultad que conlleva establecer un período de referencia para determinar el cómputo de las capturas en cada una de las flotas afectadas.
Dentro de este contexto, en su reunión anual de 2019, la Comisión Internacional para la Conservación del Atún del Atlántico (CICAA) acordó que en 2018 y 2019 la Unión pudiera distribuir las reservas no asignadas de atún rojo para 2019 y 2020, teniendo especialmente en consideración las necesidades de las Partes contratantes y las Partes, entidades o entidades pesqueras no contratantes colaboradoras, costeras y en desarrollo, de la CICAA, en sus pesquerías artesanales. Esta distribución se acordó en la reunión intersesiones de la subcomisión 2 de la CICAA (Madrid, marzo de 2018) y se basa, en el caso de la asignación de la Unión, en la información facilitada por los Estados miembros, concretamente Grecia, España y Portugal. En vista de ello, la Unión recibió unas posibilidades de captura específicas de 87 toneladas para 2019 y de 100 toneladas para 2020, para su uso por flotas artesanales de la UE en determinadas regiones de la Unión. La CICAA refrendó esta asignación de nuevas posibilidades de pesca en su reunión anual de 2018.
Enlace web: Sentencia STS 2121/2020 del Tribunal Supremo, de 29 de junio de 2020
