Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2022 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: STS 2557/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2557
Palabras clave: Planificación. Ordenación territorial. Parque acuático. Recursos hídricos. Informe. Concesión. Nulidad.
Resumen:
El Alto Tribunal conoce del recurso de casación planteado conjuntamente por el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, el Cabildo Insular de Gran Canaria y la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia núm. 402/2020, de 16 de diciembre, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que declaró nulo el Decreto 373/15, de 7 de diciembre, de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad por el que se aprobó el “Plan de Modernización, Mejora e lncremento de la Competitividad en el ámbito de El Veril (municipio de San Bartolomé de Tirajana, Gran Canaria) (en adelante, PMM).
El objeto de la controversia se centra en que a lo largo de la tramitación del PMM no se ha emitido el informe de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos. La finalidad principal del Plan fue la instalación de un gran parque acuático que tiene como anejos una amplia infraestructura de carácter turístico, como son hoteles, alojamientos turísticos, centros comerciales, etc.
Con carácter global, las recurrentes ponen de relieve que la sentencia de instancia declara la nulidad del Plan, no ya por la inexistencia del informe sobre los recursos hídricos sino por la insuficiencia del emitido en el expediente, lo que consideran contrario al art. 25 del TRLA. Tampoco se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso sobre el abastecimiento de agua desalada. Se añade que las previsiones del Plan no comportan nuevas exigencias de agua, máxime cuando ya se había otorgado una concesión para construir un parque acuático que comportaba la existencia y disponibilidad de recursos hídricos, por lo que resultaba improcedente la emisión de un nuevo informe por la Administración hidrológica acerca de la existencia y disponibilidad de agua.
Se añade que el mencionado informe se emitió de forma verbal por el representante del Consejo Insular de Aguas. Asimismo, se alega que el PMM no afecta a las aguas continentales ni comporta nueva demanda de aguas, debiendo tenerse en cuenta la peculiar configuración de la Administración hidráulica en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, conforme a lo establecido en su Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas.
La cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es “determinar si el informe emitido por la Administración hidrológica competente (en este caso, el Consejo Insular de Aguas) con ocasión del otorgamiento de la concesión para ocupación del cauce -que expresa las condiciones y medidas de obligado cumplimiento para la ejecución del proyecto por parte del concesionario- cumple la exigencia del art. 15 del R.D. Legislativo 2/2008, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (actual art. 22.3.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana)”. A tales efectos, se consideran que debían ser objeto de interpretación el referido artículo 15 (en adelante TRLS) y los artículos 1, 18, 25. 4º y Disposición Adicional 9ª del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (en adelante, TRLA).
Con carácter previo, el Tribunal examina las circunstancias especiales alegadas por las Administraciones recurrentes por las que consideran se ha cumplido con el trámite de emitir el citado informe en la aprobación del PMM, un instrumento de ordenación territorial y urbanística. A su vez, pone de relieve que el reiterado informe no es un mero presupuesto formal, por cuanto debe pronunciarse sobre si los nuevos desarrollos urbanos tienen garantizados los recursos hídricos.
Partiendo de estas premisas, el Tribunal se centra en determinar si el previo procedimiento de concesión comporta tener por cumplimentada la emisión del informe, considerando que, lo relevante no es la mera emisión, sino que con el PMM se garantice la existencia y disponibilidad de recursos hídricos.
La conclusión a la que llega es que no existe prueba alguna a lo largo de la tramitación del procedimiento de concesión que acredite la disponibilidad y suficiencia de recursos hídricos, que de existir habría sido fácil aportarla en este proceso judicial. Es más, considera que la concesión hizo abstracción de dicha exigencia y se centró en las condiciones de la instalación del parque acuático en terrenos de dominio público hidráulico sin más.
Por tanto, “de una parte, no consta en autos que se hubiese emitido, en el procedimiento de otorgamiento de la concesión del parque acuático y sus anejos, un informe concluyente sobre la existencia y disponibilidad de agua; de otra, que el informe emitido con ocasión de la aprobación del PMM no se emitió dicho informe por la Administración autonómica con competencias en materia de recursos hídricos”.
Por último, el Tribunal rechaza el resto de los argumentos esgrimidos por las recurrentes. Únicamente apuntamos que el hecho de que el suministro de las instalaciones fuese mediante agua desalada del mar, no comporta, a juicio de la Sala, que el informe de la Administración hidráulica fuese innecesario sino todo lo contrario, por cuanto el abastecimiento por medio de agua desalada no implica la existencia de agua ni su disponibilidad.
Por lo expuesto, se desestima el recurso de casación planteado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Como ya se ha expuesto, la cuestión casacional que se suscita en el presente recurso está referida al preceptivo informe que ha de emitirse en la tramitación del procedimiento para la aprobación de un instrumento de ordenación territorial o urbanística, referido a la existencia de recursos hídricos en la zona a que afecta la planificación y conforme a la finalidad de la misma, así como a la protección del dominio hidráulico (…)
No ofrece duda alguna la necesidad de emitir el referido informe en la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística. Ahora bien, ese debate aparece muy acotado en el caso de autos porque no está referido a la exigencia de dicho informe con carácter general, sino que el debate que se suscita en la instancia es si, dadas las circunstancias del caso, puede estimarse cumplimentado el mencionado presupuesto formal que es, como hemos visto, el fundamento de la estimación del recurso por el Tribunal de instancia dado que concluye en la inexistencia del mencionado requisito formal (…)
Centrado ya el debate en las peculiaridades del presente supuesto, debemos recordar que el referido PMMIC constituye un instrumento de planeamiento urbanístico peculiar previsto en la normativa sectorial canaria, con ámbito municipal, conforme a lo establecido en el artículo 31-1º-b) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en adelante, TRLOTCa).
Tales instrumentos de ordenación no estaban contemplados en la redacción originaria de la mencionada Ley, sino que fueron creados, en el ámbito de la CCAA de Canarias, por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Renovación y Modernización Turística de Canarias, cuya Disposición Adicional Cuarta vino precisamente a integrar el mencionado párrafo del artículo 31 del TRLOTCa, en el que se incluían tales PMMIC (…)
A los PMMIC se refiere el artículo 7 de la Ley que los define como “instrumentos de ordenación urbanística que complementan y, en su caso, sustituyen a las determinaciones urbanísticas vigentes, estableciendo la ordenación completa de su área de intervención, con objeto de viabilizar la renovación urbana y edificatoria en los términos señalados en esta ley (…)”
“(…) parecería lógico que si la finalidad del PMMIC impugnado tenía por finalidad llevar a la realidad la instalación de un parque acuático que ya había sido autorizado con el otorgamiento de la preceptiva concesión que, para mayor singularidad, se había realizado con intervención de la propia Administración hidráulica canaria, el informe de disponibilidad de recursos hídricos, que debía emitir esa misma Administración sectorial, debiera estar implícito en dicha concesión, en la medida que no es pensable, como se pone de manifiesto en los escritos de interposición, que se otorgue una concesión para una instalación tan peculiar por su necesidad de disponibilidad de tales recursos, y que luego al pretender llevar dicha instalación a la realidad con la aprobación del planeamiento que la legitimara no se constatase la existencia de los recursos hídricos.
Pero ese razonamiento lógico, que todas las Administraciones recurrentes hacen en sus recursos, incurre en una no menor contradicción. Porque es lo cierto que pese a esa necesaria constancia de que la concesión para que el parque fuese condicionada a la existencia de suficiente disponibilidad de recursos hídricos, no solo para la instalación en si misma considerada, sino para las importantes instalaciones anejas (alojamientos, hoteles, etc.); no es menos cierto que no hay una sola actuación en autos que deja constancia de que se hubiese contemplado dicha posibilidad. Es decir, de lo obrante en autos no hay la más mínima prueba de que con ocasión de la tramitación del procedimiento para el otorgamiento de la concesión se acreditase la disponibilidad y suficiencia de recursos hídricos, cuando es lo cierto que de haberse acreditado dicha disponibilidad fácil habría sido aportarla a este proceso, sin que deba desconocerse que esa facilidad de la prueba constituye un elemento de valoración.
Es más, cabría concluir de las alegaciones y pruebas aportadas al procedimiento, que la mencionada concesión hizo abstracción de dicha exigencia y que se centró en una de las circunstancias que debe acreditar ese informe de la Administración hidráulica. Y así, habida cuenta de que el parque debía instalarse en unos terrenos de dominio público hidráulico, lo que resulta de las actuaciones es que el procedimiento para dicha concesión –tramitado por la Administración Hidráulica– se centró en las condiciones de dicha instalación en esos terrenos, pero no en la disponibilidad de los recursos. Y no está de más dejar constancia que en la resolución de la Presidencia del Gobierno Insular de 7 de septiembre de 2015, por el que se declara el interés turístico de las inversiones en el parque acuático de autos, únicamente se hace referencia a que resulta viable ” desde el punto de vista jurídico, económico y financiero”, que no excluía el punto de vista urbanístico, que requería la aprobación del correspondiente PMMIC, ni en dicha tramitación, de la existencia de los recursos hídricos que, al parecer, debieron considerarse como trámites posteriores, como ciertamente lo fue el Plan. Lo concluido permite explicar el atípico informe que obra en el procedimiento de aprobación del PMMIC emitido por el Consejo Insular del Agua, que fue valorado por el Tribunal de instancia minuciosamente para concluir, como ya vimos en la transcripción de la sentencia, en que “este informe únicamente aborda el aspecto relativo a la delimitación del dominio público hidráulico y la disponibilidad de los terrenos mediante concesión administrativa, pero no sobre el concreto aspecto que aquí analizamos” (…)”.
“(…) De lo razonado hemos de concluir, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, que cuando un instrumento de ordenación urbana tenga por finalidad, conforme a la normativa autonómica, la ordenación del suelo a los efectos de ejecutar un proyecto que requiere una previa concesión administrativa de la Administración, sin aumentar las dotaciones ya previstas en el objeto de la concesión, y consta acreditado que la concesión tiene garantizada la existencia y disponibilidad de los recursos hídricos, el posterior instrumento de ordenación no requiere la emisión de un nuevo informe sobre dichos recursos, en la medida que no comporta aumento respecto de los ya contemplados con ocasión del otorgamiento de la concesión (…)”.
Comentario de la Autora:
Lo relevante de esta sentencia es que confirma la nulidad del PMM, no tanto por la ausencia del informe sobre recursos hídricos sino porque el obrante es insuficiente, máxime teniendo en cuenta que no se acredita su existencia y disponibilidad, lo que se ha venido exigiendo por la jurisprudencia conforme a la interpretación del art. 25.4 del TRLA. Y, desde luego, en modo alguno estaba cumplimentado con el otorgamiento de la concesión de instalación del parque acuático, que únicamente abordó el aspecto relativo a la delimitación del dominio público hidráulico. El informe debió aportarse durante la tramitación del Plan y antes de su aprobación, con vistas asegurar la disponibilidad de recursos hídricos suficientes para atender al desarrollo urbanístico, lo que no ha tenido lugar. No olvidemos que el PMM conlleva la construcción de un parque acuático, lo que supondrá un mayor consumo de agua.
Enlace web: Sentencia STS 2557/2022 del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2022
