Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 2010\361884 de 27 de septiembre de 2010 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, Ponente: Nieves Buisán García)
Autora: Berta Marco Ciria. Investigadora en formación del CIEDA-CIEMAT.
Temas Clave: abuso de posición de domino; acceso a la red; liberalización del sector eléctrico.
Resumen:
La sentencia que aquí se presenta responde a uno de los principios esenciales de la liberalización del sector de la energía: la necesidad de justificar motivadamente, y en base a unos criterios establecidos, la denegación de acceso a la Red de Distribución por exceso de capacidad, a aquellos productores de electricidad que lo soliciten. Se trata, pues, de evitar las situaciones de abuso de posición de dominio que, como en este caso, pueden cometer las compañías encargadas de la distribución de la electricidad.
En el supuesto enjuiciado se aborda, exactamente, esta cuestión. La Audiencia Nacional declara que la compañía Endesa Distribución ha incurrido en un abuso de posición de dominio por denegar injustificadamente el acceso a la red de distribución a una planta Fotovoltaica de 400 Kw. ubicada en el término municipal de Badajoz, condenándola además por el lucro cesante irrogado.
La cronología de los hechos responde al siguiente esquema:
En el año 2007, el productor de una planta Fotovoltaica de 400 Kw solicitó un punto de evacuación para su planta de generación en régimen especial a la red de distribución de Endesa Distribución. Endesa respondió que era imposible concederle el acceso en dicho punto ni en otro alternativo porque, ante el aluvión de solicitudes que se habían registrado en el último año, se veían obligados a denegar todos los nuevos accesos que con fecha posterior a finales de febrero de 2007 se solicitasen, debido a la falta de capacidad de la red. Frente a esta contestación, el productor fotovoltaico presentó un conflicto de acceso 78/2007 ante la Comisión Nacional de Energía con fecha 12 de julio de 2007, que, a tenor de lo dispuesto en el Art. 62.8 del RD 1955/2000 de 1 de Diciembre, es la competente para resolver estos conflictos.
La Comisión, a su vez, resuelve con fecha 14 de abril de 2008, reconociendo el derecho de acceso al productor fotovoltaico a la red de distribución de Endesa. Ante esta solución la distribuidora presenta recurso de alzada ante el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que desestima igualmente con fecha 7 de mayo de 2010.
Finalmente, Endesa Distribución interpone un recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, frente a la resolución del Ministerio que desestima su recurso de alzada y, donde es parte demandada la propia Administración General del Estado y codemandado el productor fotovoltaico. Dicho recurso, como sabemos resulta también desestimado.
Una vez aclarados los hechos pasaremos a comentar los fundamentos esgrimidos y rebatidos por la Sala que dieron lugar a la desestimación del recurso.
La parte actora del recurso solicitaba la nulidad de los hechos por entender que no se ajustaba a derecho la resolución de la CNE que le obligaba reconocer el derecho de acceso a la red al productor fotovoltaico. La parte actora fundamentaba su argumento en dos principales causas:
– Un excesivo retraso sin justificación en la resolución de la CNE, que debería haberse pronunciado en el plazo de 2 meses desde la recepción de la reclamación, tal y como rezan los Art. 47 y 42.2 de la Ley 30/1992, y la DA 22ª de la ley 54/1997 del sector eléctrico, y no en nueve meses como hizo.
– Falta de capacidad en la red de distribución de Endesa, que entiende ha sido suficientemente justificada por medio del estudio Técnico de Capacidad de Evacuación no Gestionable en la Provincia de Badajoz, varios informes de Red Eléctrica y por un dictamen pericial de la Universidad de Extremadura. En dicho estudio se constata que los valores potenciales superan la capacidad de máxima de evacuación no gestionable en la red de 66 Kw. Por lo que, de concederse más accesos, se puede superar el 5% de la potencia de cortocircuito en el punto de conexión, que se establece en la orden de 5 de septiembre de 1985 del Ministerio de Industria y Energía como límite.
Ambos argumentos son rechazados por la sala de la Audiencia Nacional en base a diferentes criterios. La Sala no entra a valorar el estudio presentado por la actora, pues ya dejó claro la CNE que no se podía apoyar en este estudio su justificación, ya que se había producido una interpretación incorrecta del criterio límite del 5% de la potencia de cortocircuito.
Acerca del primer argumento esgrimido sobre los plazos, la Audiencia Nacional recuerda que no es aplicable en este caso al haber sido iniciado el procedimiento a instancias del productor, y no de oficio, por lo que no existe caducidad alguna, sino la aplicación del silencio administrativo, que en este caso, resulta ser confirmatorio (Artículo 43 LRJAP-PAC). Siendo perfectamente posible que con posterioridad recaiga una solución que, efectivamente, confirme el silencio. Aunque como bien recuerda la Sala, el silencio es ya de por sí un acto administrativo (Art. 43.2 de la ley 30/1992).
Finalmente, con respecto al argumento de la falta de capacidad de la red, la sentencia es muy clara en sus explicaciones y alude al principio de liberalización del mercado de la energía y la obligación de justificar motivadamente y en base a criterios de seguridad, regularidad o calidad del suministro la negativa de acceso por saturación de la red. Para ello, se alude a diversas normas que no hacen sino dejar constancia de la necesidad de no vulnerar este principio. La Directiva 1996/92/CE sobre normas comunes del mercado de la electricidad (Art. 17.5), la ley 54/1997 del Sector Eléctrico (Art. 2) , la ley 17/ 2007 sobre Acceso a las Redes de Distribución (Art. 42) , el RD 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro (Arts. 60 y 62); todas ellas establecen de manera precisa y contundente la absoluta necesidad de justificar motivadamente la denegación de acceso a la red por parte del gestor, en base, como ya hemos dicho, a criterios de seguridad o calidad del suministro, así como la obligación de emitir un informe en el plazo de quince días, contados a partir de la petición de punto de acceso, sobre la existencia de capacidad suficiente referida al punto en cuestión y no a otro. Junto a la denegación de solicitud se debe acompañar una propuesta de acceso en otro punto de conexión alternativo.
Vistos estos requisitos exigidos, y comparados con la contestación que en su día hizo Endesa al promotor fotovoltaico comunicándole su imposibilidad de acceso, y, recogidos en el fundamento de derecho sexto, la Sala considera que Endesa ha incumplido esta obligación, pues no sólo es sumamente escueta la contestación, sino, que además, tampoco responde a criterios de seguridad, regularidad o calidad de suministros, tal y como se pudo constatar a través de los informes periciales, ni tampoco ofrece una alternativa de acceso a otro punto de conexión.
De manera que, ante semejante vulneración del principio de liberalización de mercado eléctrico, que consiste, precisamente, en evitar el monopolio y permitir la entrada en la red de diferentes productores (refiriéndose la Sala a esta libertad de acceso como “la piedra angular” del principio), la Sala desestima el recurso a la parte actora, Endesa, y confirma la resolución de la Comisión Nacional de Energía que reconocía el derecho de acceso al punto de conexión solicitado en relación a la planta fotovoltaica de 400 Kw.
Destacamos los siguientes extractos:
“Por lo que se refiere al plazo para resolver el procedimiento administrativo, que también se considera incumplido en la demanda, la recurrente olvida que es éste un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, y no de oficio, por lo que el transcurso del plazo para dictar resolución no produce como efecto su caducidad, sino la aplicación del instituto del silencio administrativo a que se refiere el Art. 43 LRJAP-PAC.”
“De donde se desprende que, con carácter general, el silencio es positivo en todos los casos. Y si bien a continuación la Ley establece excepciones, ninguna de ellas es aplicable al presente supuesto”.
“Comparando dicha contestación ofrecida a la solicitante de acceso, con los estrictos requisitos que para la denegación del derecho de acceso a la red de distribución se exigen en la normativa citada, esta Sala considera que la referida denegación no ha quedado suficientemente justificada por Endesa Distribución y ello teniendo en cuenta que, como se ha mencionado, nos hallamos ante un derecho que constituye la piedra angular de la liberalización del mercado de energía, y de ahí que su denegación requiera una especial motivación”
