Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de octubre de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8, Ponente: María del Pilar García Ruíz)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ M 13057/2021 – ECLI:ES: TSJM: 2021:13057
Temas Clave: Vías Pecuarias. Usos. Corredor verde. Desviación de poder. Planeamiento urbanístico. Evaluación de Impacto Ambiental. Red Natura 2000. Zona especial de conservación. Cuenca del río Guadarrama.
Resumen:
La Sala examina el recurso contencioso-administrativo formulado por un particular frente al Acuerdo de 12 de marzo de 2019, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba la creación de la vía pecuaria “Cañada Real de Madrid” en los términos municipales de Madrid y Pozuelo de Alarcón.
Es parte demandada la comunidad de Madrid y codemandada la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa).
Con carácter previo al examen de los motivos de recurso, la Sala trae a colación el antecedente representado por la Orden 1058/2018, de 11 de mayo, de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, por la que acordó el desistimiento de oficio del expediente de clasificación de la vía pecuaria “Cañada Real de Madrid”, acordándose su archivo. Esta Orden también fue recurrida en su momento por la Asociación Ecologistas en Acción Madrid-AEDENAT; siendo codemandados, entre otros, el actual recurrente. Recurso que fue desestimado íntegramente por cuanto el desistimiento se había basado en que la Comunidad de Madrid se percató de que los terrenos afectados no se correspondían con la realidad jurídica, el trazado era contrario a la realidad física y, por tanto, contrario a derecho.
La vía pecuaria ha sido de nuevo creada a través del Acuerdo que ahora se recurre. Y la cuestión controvertida se centra en determinar si los obstáculos jurídicos detectados por la propia Administración autonómica en el trazado de cuya clasificación desistió de oficio, han quedado superados en el Acuerdo objeto de impugnación.
El recurrente basa su recurso en los siguientes motivos:
PRIMERO: El Acuerdo impugnado incurre en fraude de ley en concurso con una desviación de poder.
En su opinión, a través de la creación de esta Cañada Real, lo que pretende la Comunidad de Madrid es consolidar la transmisión a su favor de unos terrenos afectos a la defensa nacional. Añade que son infundados y ficticios los fundamentos que amparan tal clasificación. Aunque se dice que abarca los municipios de Madrid y Pozuelo de Alarcón, en realidad se extiende mayoritariamente por el ámbito territorial del Distrito de Latina, que carece de vías pecuarias desde 1946. También expone que una vía pecuaria con denominación Cañada Real no puede tener la anchura de un cordel de 37,50 metros y que resultan inexplicables las necesidades para el tránsito ganadero.
Partiendo de la doctrina Jurisprudencial sobre la desviación de poder, la Sala rechaza este primer motivo de recurso por cuanto se basa en interpretaciones particulares acerca del modo de proceder la Administración carentes de justificación. Para ello se apoya en la finalidad a la que responde la creación de la Vía Pecuaria prevista tanto en la Memoria como en el propio Acuerdo impugnado. Al efecto, “la Comunidad de Madrid quiere impulsar la creación de una nueva vía pecuaria entre la Casa de Campo y Alcorcón, que además de adquirir funcionalidad por el uso prioritario ganadero, conforme un corredor verde en el que se podrán desarrollar sus otros usos complementarios, como el senderismo, el ciclismo o los paseos a caballo y que conllevará la protección de todo este ámbito del suroeste de la región, en la que se localizan más de 200 especies vegetales y 150 animales, promoviendo y fomentando, de esta manera, el contacto entre los ámbitos urbano y rural, favoreciendo las actividades medioambientales, sociales y culturales compatibles en torno a las vías pecuarias…”
Asimismo, el artículo 18 de la Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, ampara esta finalidad. Si bien el artículo 30 prevé que el uso característico y prioritario es el de la trashumancia estacional y demás movimiento del ganado, lo cierto es que el artículo 31 prevé otros usos comunes compatibles y el artículo 32 los usos complementarios.
De conformidad con lo expuesto, la Sala rechaza la desviación de poder, máxime teniendo en cuenta que el trazado que ahora se propone es distinto de aquel del que la Comunidad desistió de oficio.
SEGUNDO: El Acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho por haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente para otorgar carácter real a una vía pecuaria.
Se rechaza este motivo por cuanto el sustantivo “real” es simplemente una denominación y no una cualificación de la cañada y ni mucho menos indicativa del carácter real o regio, sin relación alguna con las facultades que con arreglo a la Constitución pueda ejercer el Rey. Es más, la Comunidad de Madrid está facultada tanto para crear nuevas vías pecuarias como para ampliar las existentes.
TERCERO: El acuerdo impugnado vulnera el artículo 30.2. a) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, siendo incompatible con el vigente planeamiento urbanístico del Distrito de Latina, que se debería modificar.
Sostiene el actor que la implantación de los usos compatibles que se persiguen con la creación de la cañada requeriría la aprobación de un instrumento de ordenación de desarrollo, dotado de funcionalidad planificadora para la protección de ambientes, espacios, perspectivas y paisajes urbanos y naturales (artículo 50.1.c) de la Ley del Suelo citada) si es esto lo que se persiguiera realmente con la creación de la controvertida vía pecuaria.
Motivo que también es rechazado por la Sala en base al contenido del Informe emitido por la Dirección General de Sostenibilidad y Control Ambiental, a cuyo tenor la clase y categoría de suelo afectado por el trazado de la vía pecuaria, una vez creada, pasaría a tener la condición de suelo no urbanizable de protección, debiendo convertirse además el suelo afectado en un bien de dominio público de la Comunidad de Madrid. En definitiva, se trata de modificar el planeamiento general vigente para adaptarlo a la nueva realidad surgida, en su caso, de la creación de la vía pecuaria.
CUARTO: El Acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho por haberse omitido el preceptivo procedimiento de evaluación ambiental del proyecto de creación de la Cañada Real de Madrid, exigible conforme a lo previsto en el apartado 1.6 del Plan de Gestión de la Zona Especial de Conservación ES3110005 denominada Cuenca del Río Guadarrama, aprobado mediante Decreto 105/2014, de 3 de septiembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid.
La Comunidad de Madrid afirma que el procedimiento de creación de la vía pecuaria no se inserta dentro de los casos previstos en el citado artículo 1.6.
La Sala considera que el Plan de Gestión del LIC no solo obliga a someter a EIA los planes, programas o proyectos que tengan relación directa con el espacio protegido sino también aquellos otros que puedan “afectar de forma apreciable a dicho espacio”. Consciente de la indeterminación de lo que resulte “apreciable”, lo cierto es que desde una perspectiva jurídica relacionada con espacios naturales protegidos y Red Natura 2000, así como del documento “Gestión de Espacios Natura 2000. Disposiciones del artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE sobre hábitats”, a través del cual se abordó por parte de la Comisión, con carácter meramente interpretativo, entre otros conceptos, el de “afectación apreciable”; la Sala no considera esa aparente indeterminación como tal. Se suma que el concepto de “efecto apreciable” es, según el mismo documento de la Comisión, asimilable al de “impacto significativo” del artículo 5.1. b) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.
Sobre esta base, la Sala estima el motivo de recurso pues “de modo previsible y razonable, el objetivo declarado para la creación de la vía pecuaria Cañada Real de Madrid así como los fines para los que se crea y los usos complementarios a los que también está destinada, por la interacción de personas así como de animales y objetos (cicloturismo) utilizables para los usos complementarios previstos, afectará de modo apreciable al Espacio LIC protegido que quedará unido con el ámbito urbano a través del corredor verde en el que se ha configurado esta nueva vía pecuaria”.
En definitiva, siendo preceptivo el trámite de evaluación ambiental para la aprobación del acuerdo impugnado, éste se considera nulo de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1.e) y 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sin que resulte necesario, en opinión de la Sala, examinar el resto de los motivos de recurso.
Se debe puntualizar que existe un voto particular a través del cual una de las Magistradas manifiesta su disconformidad con el acogimiento de este motivo de recurso. Considera que con esta vía pecuaria no se establece una conexión directa entre la Casa de Campo de Madrid y el parque Regional del curso medio del río Guadarrama; en su cao, indirecta; por lo que la vía pecuaria no va a afectar directamente a la zona de protección; de ahí que no resulte necesaria la EIA.
Destacamos los siguientes extractos:
-Antecedente: “(…) En síntesis, al expresar la ratio decidendi de aquella Sentencia sostuvimos que, habiendo ejercido la Comunidad de Madrid “sus facultades de investigación del propio bien demanial, decidió iniciar -de oficio, como procede el expediente de clasificación”, sin embargo, “el que la investigación del bien demanial del que aquí se trata hubiera culminado con una Memoria que acompaña al acuerdo de inicio del expediente, ello no significa que el ejercicio de tales facultades haya finalizado y su resultado sea en cualquier caso infalible; especialmente si de modo documental, en el preceptivo trámite de información pública, se llega a conocer que el trazado propuesto no respondería a la realidad inicialmente resultante y propuesta ya que existen, respecto a la mayor parte de las parcelas afectadas por ese trazado propuesto, documentos que contradicen la titularidad de los terrenos afectados en ese trazado y que acreditarían que, en los afectos a la Defensa Nacional, desde al menos 1892, el trazado de la vía pecuaria resulta incorrecto por inexistente e incompatible, además, con esa otra finalidad publica a la que, también históricamente, están adscritos los terrenos”(…)”.
-Sobre la desviación de poder: “(…) De modo coherente con lo destacado en la Memoria, el propio Acuerdo impugnado en este proceso destaca cómo la creación de la Cañada Real de Madrid permitirá a los usuarios sumar una superficie de 184.241 m2 de terrenos de dominio público pecuario que recorrer “en condiciones de comodidad y seguridad, ya que se trata de un tramo funcional, que se va a proceder a su acondicionamiento y señalización, y que propicia la continuidad de las vías pecuarias entre los términos municipales de Alcorcón y Madrid”. Todo ello, sigue explicando el apartado III del Acuerdo de creación, con el añadido de otros fines de carácter medioambiental que, en su descripción, resultan coincidentes con los destacados en la Memoria, que, a su vez, son respetuosos con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid; precepto al que a continuación se hará cumplida referencia (…)”.
“(…) Ha quedado acreditado que el trazado propuesto para la que crea el Acuerdo recurrido es diferente a aquél del que desistió de oficio la Comunidad de Madrid. Por ello, lo hasta ahora razonado es lo que ha servido a la Sala de base para el anunciado rechazo de la desviación de poder que funda el primer motivo impugnatorio de la demanda. Y es que, no sólo por la falta de prueba del recurrente, sino por el detenido examen de la Memoria y demás documentos que integran el expediente administrativo, no encontramos desviación alguna en los fines perseguidos con el ejercicio de la potestad, legalmente prevista, de creación de esta nueva vía pecuaria y de establecimiento de usos que autorizan las propias normas sectoriales autonómicas, siendo en todo caso los usos declarados en la repetida Memoria complementarios y ajustados a los así descritos por la propia Ley 8/1998, de 15 de junio (…)”.
-Sobre la incompetencia manifiesta del Consejo de Gobierno: “(…) la explicación más ajustada y razonable resulta ser la derivada del expediente administrativo del que se deduce la existencia, como antecedente histórico, de un Proyecto de Clasificación de la Cañada Real de Madrid, en el año 1931, del que toma su denominación. Que la demandada haya denominado esta nueva vía pecuaria con mayor o menor acierto, por ser coincidente con aquella antigua vía pecuaria no clasificada o con otra ya existente, es cuestión que no ha de fiscalizar esta Sala por ser de mera oportunidad o conveniencia. Siendo, pues, una mera denominación atribuida a la nueva vía pecuaria, no indicativa del carácter “real”, “regio”, por no venir en absoluto relacionada con facultad alguna que sólo pueda ejercer, conforme a la Constitución, el Rey como Jefe del Estado, el motivo impugnatorio no será acogido (…)”.
-Sobre la incompatibilidad con el planeamiento urbanístico: “(…) Por consiguiente, siendo la de creación de vías pecuarias una competencia a ejercer por la Comunidad de Madrid, la inexistencia de previsión de la vía pecuaria -o la incompatibilidad del proyecto de trazado, como en este caso- en el instrumento municipal de ordenación, que haga necesaria la adaptación del planteamiento vigente en el ámbito correspondiente tras la inclusión de la nueva vía pecuaria en el Plan de Uso y Gestión, que a tal efecto también habrá de modificarse en lo necesario con audiencia de la Entidad Local afectada y conteniendo, en todo caso, las necesarias directrices que orienten, entre otros aspectos, la nueva ordenación territorial afectada por el trazado de la vía pecuaria, todo ello unido a la necesaria futura calificación del suelo ocupado por la vía pecuaria como no urbanizable de protección ( artículo 25.1 de la Ley 8/1998), con la necesaria adquisición de la titularidad del suelo por la Comunidad Autónoma como bien de dominio público pecuario, todo ello, decíamos, hace inexistente la infracción denunciada en el motivo impugnatorio examinado, por lo que el mismo queda rechazado según se anunció (…)”.
-Sobre la omisión del trámite de evaluación de impacto ambiental: “(…) En este caso, tal como recoge el Acuerdo impugnado y se deriva de la Memoria elaborada en el procedimiento de aprobación, la nueva vía pecuaria creada, además de adquirir funcionalidad por el uso prioritario ganadero, está destinada a la conformación de un corredor verde en el que se faciliten otros usos complementarios ya descritos más arriba conforme al artículo 32 de la Ley autonómica de Vías Pecuarias, conllevando la protección del ámbito suroeste de la región, donde se localizan más de 200 especies vegetales y 150 animales (…)
“(…) puede concluirse que la Cañada Real de Madrid facilitará el acceso, como corredor verde, al Parque Regional afectado, uniendo así el ámbito urbano con tal espacio protegido. Una conexión que, por lo que expresa la Memoria y recoge el propio Acuerdo de creación de la vía pecuaria, resulta ser directa, sin que conste en el expediente administrativo ni haya sido acreditado por la Administración Autonómica demandada la afirmación de su representación procesal acerca de que dicha conexión pudiera ser indirecta, “a través de otras vías pecuarias clasificadas”, lo que la Abogacía del Estado, codemandada en este proceso, se limita a hacer suyo sin ulterior razonamiento.
Ha de insistirse en que, precisamente, el valor que destaca el Acuerdo aquí impugnado en relación con la vía pecuaria en cuestión es el de conformar un ” corredor verde” que ” conectará la Casa de Campo con el Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama” y que, por ello, la conexión entre ambos espacios se considera directa y no mediatizada, como sostiene la demandada. En cualquier caso, aun cuando así fuese, tampoco por ello podría excluirse sin más la aplicación de lo previsto en el apartado 1.6 del Plan de Gestión ya citado (y, por tanto, de toda la normativa europea en la que encuentra fundamento) pues no cabe descartar, sino todo lo contrario, una afectación del Espacio protegido por el hecho de que el acceso al mismo se facilitase a través de “otras vías pecuarias clasificadas”. Una continuidad de vías clasificadas, desde la Casa de Campo hasta el espacio protegido, que, por no constar en el expediente ni haber sido acreditada en este proceso, excluye la Sala concluyendo, ya se ha explicado, que la conexión a través de la nueva vía pecuaria es directa en los dos ámbitos que quedarán así unidos (…)”
-Voto Particular: “(…) Igualmente, que la evaluación ambiental se exige (tanto en la Ley 42/2007 como en la Directiva), incluso para los planes o proyectos cuya afectación a la zona protegida se produzca … apreciada en combinación con otros planes, programas o proyectos.
Pero no por ello puede afirmarse que la apertura de una nueva vía de comunicación en las proximidades de una zona de protección, va a producir siempre un efecto apreciable en la zona protegida; ello, aunque pueda considerarse como un nuevo acceso a la misma, en combinación con otras más próximas.
Para determinar si puede o no excluirse, de forma objetiva, la afectación de la zona protegida, o existe alguna duda de que va a producirse, deben analizarse las características del espacio en que se realiza la intervención.
En este caso, además, el que media entre el Parque y la vía pecuaria proyectada.
Y es que, además de la distancia geográfica reseñada, también resulta notorio que ese espacio está surcado por otras vías pecuarias previamente inventariadas. Carreteras: en concreto la M-501 (luego M-511), y la A-5; y la M-50, vía de circunvalación, que quedaría entre el Parque y la vía pecuaria proyectada. E igualmente, los núcleos de población de Móstoles, Villaviciosa de Odón y Boadilla del Monte, que rodean el Parque en esa zona.
Igualmente debe ponderarse que, según se deduce de su descripción, la vía, en su mayor parte, “acoge” sendas existentes (…)
Por tanto, es verdad que una excesiva frecuentación del Parque es susceptible de producir efectos desfavorables en el mismo. Y que la facilitación de su acceso, en abstracto puede incrementar esa frecuentación.
Y es verdad que en el Decreto se dice que esta actuación “conectará la Casa de Campo con el Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama”.
Pero estando el Parque rodeado de una zona urbana poblada, y perfectamente comunicada, tanto con el núcleo de urbano de Madrid, como entre sí, mediante otras vías ordinarias, así como vías pecuarias, el hecho de que se cree esta vía pecuaria, que transcurre, a los efectos que aquí interesan, prácticamente en su integridad, en el término municipal de Madrid, distante del Parque, no puede considerarse relevante a efectos de su mayor frecuentación.
Y la declaración que se realiza en el Decreto, único indicio que resta de la posible afectación del Parque, no puede prevalecer sobre la situación objetiva descrita, de la que resulta que la conexión es mediata y lejana (…)”.
Comentario de la Autora:
Lo esencial de esta sentencia es que la creación de la vía pecuaria “Cañada Real de Madrid” decae por la omisión del trámite de evaluación de impacto ambiental. Al margen del uso prioritario para el tránsito ganadero, lo cierto es que se crea un corredor verde para la protección del suroeste de la región que conecta la Casa de Campo con el parque Regional de la cuenca media del Guadarrama, acercando el ámbito urbano y rural. Y son precisamente los usos alternativos y complementarios a los que se pretende destinar la vía, distintos a los tradicionales del tránsito de ganado, como senderismo, ciclismo o paseos a caballo, los que implicarán una mayor afluencia de público y pueden afectar al espacio protegido. Por tanto, la clasificación de la vía pecuaria precisa de EIA en los términos previstos en el Plan de gestión del LIC “cuenca del río Guadarrama”, por cuanto el espacio protegido va a quedar unido al ámbito urbano a través del corredor verde.
A sensu contrario, a través del voto particular, se incide en que la conexión descrita no es directa sino, a lo sumo, indirecta, a través de otras vías pecuarias clasificadas, sendas o vías ordinarias. Es más, tanto la situación física de la vía pecuaria como la del espacio protegido están definidas en sus normas de creación y en sus respectivas cartografías; por lo que, analizadas todas estas circunstancias, la apertura de esta nueva vía en las proximidades del espacio protegido no provoca un efecto apreciable en esta zona susceptible de sometimiento a EIA con carácter previo a la adopción del Acuerdo impugnado.
Una conexión directa frente a una conexión mediata y lejana marcan la diferencia.
Enlace web: Sentencia STSJ M 13057/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de octubre de 2021
