Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears de 15 de septiembre de 2015 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Carmen Frigola Castillón)
Autor: Fernando López Pérez, Investigador del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ BAL 736/2015 – ECLI:ES:TSJBAL:2015:736
Temas Clave: Clasificación de suelos; Ordenación de los recursos naturales; Parques Naturales
Resumen:
La Sala examina el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una mercantil contra la desestimación por silencio de su solicitud a fin de que se suprima del Plan General de Ordenación urbana (PGOU) del municipio de Pollença la servidumbre peatonal de paso impuesta sobre unos caminos ubicados en su propiedad.
En concreto, dicha servidumbre se impone en el PGOU a fin de permitir el paso a cualquier persona al mar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 28.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en cuya virtud «para asegurar el uso público del dominio público marítimo-terrestre, los planes y normas de ordenación territorial y urbanística del litoral establecerán, salvo en espacios calificados como de especial protección, la previsión de suficientes accesos al mar y aparcamientos, fuera del dominio público marítimo-terrestre».
El problema reside en que, con posterioridad a la aprobación del PGOU, se aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de la Serra de la Tramuntana, que calificaba como zona de exclusión, no sólo varias parte del camino sobre el que se había constituido la servidumbre peatonal, sino incluso la playa misma a la que se accedía.
Tal es el motivo principal del recurso interpuesto, destacando la flagrante contradicción entre uno y otro instrumento. La Sala estima el recurso contencioso-administrativo, decretando la supresión de la servidumbre peatonal del PGOU, por cuanto el contenido de los PORN prevalece sobre los instrumentos de ordenación del territorio y urbanísticos, todo ello de conformidad con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, y en el artículo 18 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.
Destacamos los siguientes extractos:
“El debate de autos se residencia en examinar si sobre la base del PORN de la Serra de Tramuntana aprobado por Decreto 19/2007 de 16 de marzo, a la que el PGOU no se halla adaptado todavía, Plan de Ordenación que contempla una severa protección medioambiental en toda la Serra de Tramuntana donde se ubica ese concreto suelo, la servidumbre de paso para acceso al mar que contempla el PGOU sobre la base de lo establecido en el artículo 28-2 de la Ley de Costas, impuesta por Acuerdo del Consell Insular de Mallorca de 26 de julio de 2006 y por lo tanto anterior a la entrada en vigor del PORN, resulta conforme a derecho. O si por el contrario resulta una contradicción flagrante entre ambas regulaciones de forma que o bien se haga imposible e inviable el acceso general público a través de ese suelo o de parte de él, precisamente por su alto valor medio ambiental, a cuyo efecto solicita la exclusión de la servidumbre de paso sobre dicha finca, pretensión principal del suplico de la demanda, o bien, si sería preciso adaptar y armonizar dicho acceso público con las condiciones necesarias que aseguren su alto valor ecológico y medio ambiental lo que comportaría una adaptación del PGOU al PORN, pretensión coincidente con la subsidiaria del suplico de esa demanda”.
“Por lo tanto, el debate ha de reconducirse al análisis del acceso del público a esos dos concretos parajes en el legítimo derecho a disfrutar como uso recreativo y de ocio del entorno natural en el que se encuentran […].
La imposibilidad de acceder el público al mar y a su ribera es una realidad que contempla el artículo 2 b) de la Ley 22/1988 de Costas cuando establece que “La actuación administrativa sobre el dominio público marítimo terrestre perseguirá (…) garantizar el uso público del mar, de su ribera y del resto del dominio público marítimo terrestre, sin más excepciones que las derivadas de interés público debidamente justificadas”. El ámbito territorial del PORN incluye en la zona de Exclusión de ese concreto paraje a la zona de dominio público marítimo terrestre. Pues bien, si bien la Ley de Costas establece la garantía del uso público del mar y de su ribera, también lo es que la propia Ley de Costas permite determinadas excepciones debidamente justificadas. Y el PORN ha contemplado esa excepción al disfrute recreativo del mar en esa concreta zona y aguas, y ello por encontrarse en un paraje de alto valor ecológico y ambiental, motivo por el cual se ha calificado de Zona de Exclusión”.
“Pues bien, atendiendo a que ese camino es un camino privado y que la servidumbre encuentra su ratio essendi para el acceso al mar conforme establece y prevé el artículo 28 de la Ley de Costas, la Sala debe estimar el recurso contencioso y esa pretensión al existir contradicción entre lo establecido en el PORN y el uso recreativo que supone el acceso del público a la playa mediante esa servidumbre de paso que el PGOU contempla, debiendo prevalecer lo establecido en el PORN, por ser instrumento de mayor rango y de directa aplicación. En definitiva ha devenido inviable la servidumbre legal de acceso al mar contemplada en el planeamiento municipal, que tiene su fundamento en el artículo 28 de la Ley de Costas, porque en dicha zona está prohibido el uso recreativo y turístico. Y mantener esa servidumbre hasta el límite de la zona transitable no puede aceptarse porque el fundamento de esa limitación de propiedad reside en el derecho del público en general a acceder al mar conforme al citado artículo 28 de la Ley de Costas, por lo que no ha de mantenerse esa carga o gravamen en aquella parte que actualmente no queda afectada por la prohibición de acceso al público, ya que la finalidad de ese gravamen de la propiedad que no es otro que asegurar el acceso al mar, precisamente queda imposibilitada conforme al PORN por ser un uso prohibido el baño en la Playa des Castell al encontrarse en zona de exclusión”.
Comentario del Autor:
La sentencia objeto de análisis, al margen de destacar la prevalencia del PORN sobre cualesquiera otros instrumentos territoriales o urbanísticos, cuestión esta indubitada y de ya larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico, resulta muy interesante para ver como las restricciones basadas en la protección de valores ambientales alcanzan a otros importantes derechos, como el derecho a acceder al mar y su ribera, con un indudable interés público. Incluso, ampara el veto al acceso a un determinado lugar en principio accesible, aunque lo sea sólo de forma peatonal.
Documento adjunto: 
