Sentencia del Tribunal Superior de las Islas Baleares, de 10 de abril de 2019 (Sala de lo Contencioso Valencia. Sección 1, Ponente: Fernando Socias Fuster)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ, Investigador del Centro Internacional de Estudios en Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ BAL 286/2019 – ECLI: ES:TSJBAL:2019: 286
Temas Clave: Autorización ambiental; Autorizaciones y licencias; Licencia de actividad; Ordenación del territorio; Procedimiento administrativo; Procedimiento sancionador; Red Natura 2000; Urbanismo
Resumen:
Se interpone por parte de Amura-Senior Business Advisors, S.L. recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consell Insular de Formentera, de 22 de septiembre de 2016, que denegaba la licencia municipal de obra mayor solicitada por la recurrente en fecha 26 de septiembre de 2007 y modificada con proyecto presentado el 2 de junio de 2011, para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en la Venda de Sa Talaiassa en La Mola (parcela 265 del polígono 14 de Formentera).
La sentencia apelada por el Consejo Insular, que daba la razón a la promotora de la vivienda, de fecha 18 de septiembre de 2018 donde se reconocía el derecho a la obtención de licencia, argumentaba:
a) Que las consideraciones realizadas por la Administración sobre la aplicación de la normativa transitoria no deben admitirse porque realmente en 2007 se produce una petición que no es resuelta expresamente y que, por tanto, estaba en tramitación en el momento de operar la suspensión general del Decreto-ley indicado.
b) La Administración no hizo nada para resolver en sentido negativo la petición en cuestión y que la misma deba adaptarse a la nueva legislación no evita que se trate de una petición hecha en el momento oportuno y no resuelta.
c) Los informes del Govern son, como se ha dicho, favorables y las consideraciones sobre el resultado de otros supuestos similares no pueden ser admitidos sin una valoración comparativa que, ciertamente, tampoco se ha efectuado.
d) En la Resolución se utiliza el argumento de que la construcción opera sobre un terreno ANEI. Pero en este punto, las actuaciones del Govern nos permiten indicar que son compatibles ambientalmente con el planeamiento.
e) No existe una motivación, auténticamente urbanística, que justifique la denegación de la licencia. Las consideraciones de orden procedimental ya han quedado resueltas al considerar que existía una petición.
Esta sentencia que fue recurrida en apelación por el Consejo Insular de Formentera y fue estimada por la Sala desestimando a su vez el recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo Insular de Formentera, de 22 de septiembre de 2016, que deniega la licencia municipal para la construcción de la citada vivienda en base a lo siguiente:
a) El Consejo Insular considerara que no es cierta la afirmación contenida en la sentencia de instancia respecto a que “la Administración no ha justificado la oposición al ordenamiento urbanístico de la petición realizada y, posteriormente, ajustada sobre la base de la nueva configuración de las normas subsidiarias a las que ciertamente se ajusta en la forma prevista en la disposición transitoria de las mismas“, pues las razones urbanísticas de la denegación de la licencia aparecen detalladas en el informe de la Comisión Técnica Asesora de Urbanismo, de fecha 1 de septiembre de 2016, al que se remite la resolución impugnada.
b) Sobre la determinación de la normativa urbanística aplicable a la solicitud de licencia. El Consejo manifiesta que debe rebatirse el argumento de la sentencia que valora negativamente la falta de resolución de la solicitud de 2007 ya que se había suspendido la tramitación de dicha solicitud por Decreto Ley 1/2007, de 23 de noviembre, y, cuando se alza la suspensión, el promotor interesa una modificación sustancial del proyecto (se altera la situación de la edificación en parcela), lo que determina que al proyecto modificado le sea de aplicación las nuevas normas. En el caso, las NNSS/2010. Por la misma razón, no pueden tomarse en consideración los puntos 1º a 3º del informe de la Comisión Técnica Asesora, ni aquellos supuestos incumplimientos a la normativa urbanística vigente a 2007.
La normativa urbanística de aplicación al caso es la vigente al tiempo de la resolución en plazo del proyecto modificado presentado el 2 de junio de 2011.
c) Sobre el posible incumplimiento de la normativa medioambiental. Manifiesta el Consejo Insular que pese al informe favorable de la CBMA y por considerar que dicho informe no tiene carácter vinculante, obtiene un resultado negativo sobre la base de tomar en consideración otros informes que la misma CBMA había emitido en sentido desfavorable para solicitudes referidas a otras viviendas que el Consell considera “similares”. No obstante, no se acredita dicha similitud, que difícilmente puede concurrir cuando se trata de la evaluación individualizada de la ubicación de una concreta vivienda en una determinada parcela y cuyas condiciones medioambientales pueden ser no coincidentes con las de otros proyectos, por ser distintas las ubicaciones de unas y otras.
Alega el Consejo Insular que no deben tener relevancia invocar a la conformidad de los informes anteriores pues se refieren a solicitudes en parcelas distintas en las cuales concurrían condicionantes medioambientales diferentes. La lectura del informe de la CBMA evidencia que se realizó un singular estudio del proyecto, tras visitas de campo, con examen singular de la afectación. En definitiva, estudio y resultado no aplicable a otras indeterminadas solicitudes “similares”. En consecuencia, con el informe sectorial favorable, el argumento del CIF para rechazarlo -contradicción con el sentido desfavorable de otros informes- no puede ser atendido.
d) Sobre posibles vulneraciones de la normativa urbanística.
A la vista del informe de 1 de septiembre de 2016, los posibles incumplimientos se concretan en:
1.-Longitud del camino a la vivienda: La promotora recurrente afirma que no es cierto que el camino de acceso a la vivienda vaya de tener 105 metros. Se indica que ésta se encuentra a tan solo 15 metros del “camino general existente”. No obstante, de la comprobación de los planos adjuntos al proyecto modificación (1 situación amurats y 3 emplazamiento) resulta que este camino de tierra que aparece parcialmente en alguna fotografía, no figura en los planos catastrales. Es decir, no hay tal camino de acceso público ni se ha practicado prueba por la parte que pretende desvirtuar la resolución denegatoria de la licencia, acreditando que tal supuesto camino -se supone que privado- se haya abierto cumpliendo la normativa de aplicación. No se aporta licencia de la apertura del mencionado camino. En consecuencia, ya concurre este motivo urbanístico para la denegación de la licencia.
2.- El requisito de la parcela mínima: Aplicando el art. 53.1.4.3 de las NNSS/2010, la franja de APT de Costas no computa a efectos de superficie para determina la parcela mínima, pues dicho precepto precisa que solo los terrenos APT de Carreteras, computan para la parcela mínima. En consecuencia, tampoco se acredita que este criterio por el que se deniega la licencia sea incorrecto.
3.- Situación de la edificación a cota (103 mtrs.).
Conforme a las NNSS/2010 y su plano 1.1, la vivienda no se implanta en la franja de SRP-APT de Costa. Si lo que se pretendía es indicar que el emplazamiento de la edificación proyectada no se ubica en la parte de la parcela en que resulte menor su impacto (como exige el art. 60 NNSS/2010) así debía indicarse en la resolución administrativa señalando la existencia de ubicaciones alternativas o de menos impacto. En consecuencia, no podemos tomar en consideración este motivo de denegación de la licencia.
Al estimarse la concurrencia de los motivos de denegación de la licencia 1) y 2) anteriores, procede revocar la sentencia, y desestimar el contencioso pues la denegación de la licencia, es conforme a Derecho
Destacamos los siguientes extractos:
(…) 1º) En fecha 26 de septiembre de 2007, la entidad AMURA-SENIOR BUSINESS ADVISORS, S.L. solicitó licencia urbanística de obra mayor para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en la Venda de Sa Talaiassa en La Mola (Formentera), parcela 265 del polígono 14 en suelo rústico protegido (ANEI).
2º) Como consecuencia de la entrada en vigor del Decreto-Ley 1/2007, de 23 de noviembre, se acordó la suspensión en la tramitación del expediente de otorgamiento de licencia, por así fijarlo dicha norma para la construcción de viviendas en el Área Natural de Especial Interés en la Isla de Formentera, hasta que el correspondiente instrumento de ordenación territorial fijara los nuevos parámetros de edificación en estas áreas.
3º) Una vez que en fecha 27 de octubre de 2010 se publicó el Acuerdo del Pleno del Consell Insular de Formentera por el que se aprobó definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de dicho municipio, en fecha 18 de marzo de 2011 se requirió a la promotora para que al amparo del contenido de la Disposición Transitoria de dichas normas subsidiarias, aportase un conjunto de documentación complementaria a la que ya presentó en su día para iniciar el expediente administrativo.
(…) 4º) A resultas del requerimiento y para la adaptación a las nuevas NNSS/2010, en fecha 2 de junio de 2011 se presentó Modificación al proyecto inicial de 2007. En lo que ahora importa, se contemplaba modificación en la situación de la vivienda en la parcela (ahora en cota 103 m, antes en cota 96 m).
5º) En fecha 1 de septiembre de 2011, el Consell Insular de Formentera acuerda recabar informe de la dirección general de Biodiversidad de la Conselleria de Medi Ambient por estar situada la vivienda proyectada en una zona SRP-APR Incendios y en un suelo rústico incluido en la Xarxa Natura 2000, así como también a la dirección general de Recursos Hídricos por encontrarse dentro de los 100 metros de la zona de policía de un torrente.
6º) En fecha 5 de diciembre de 2014, la Comisión Balear de Medio Ambiente emite el informe previsto en el artículo 39 de la Ley 5/2005de 26 de mayo, para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO), por el que, con fundamento en las consideraciones descritas en el mismo, acuerda informar favorablemente el proyecto objeto del presente procedimiento.
(…) 7º) No conforme con el sentido favorable del informe, el 30 de enero de 2015 el Consell Insular acuerda que se recaben informes sobre la misma afectación a la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y de la Universitat de les Illes Balears (UIB). Dichas entidades no emitieron el informe requerido o no consta el mismo en el expediente. Y en fecha 1 de marzo de 2015, acuerda solicitar nuevo informe a la Conselleria de Medi Ambient para que reconsidere su informe favorable de 5 de diciembre de 2014 y tenga en cuenta ” además de la implantación de la edificación, la construcción del camino de acceso hasta la vivienda, el proceso constructivo de la edificación y el camino, así como los efectos acumulativos que puedan tener juntamente con otros proyectos sobre el hábitat”.
8º) En fecha 3 de junio de 2015 la Comisión Balear de Medio Ambiente informa que el expediente que es objeto del presente procedimiento ya está resuelto favorablemente en cuanto a las cuestiones de índole ambiental, por lo que “no procede que el órgano ambiental se vuelva a pronunciar sobre dicho expediente”.
9º) En fecha 22 de septiembre de 2016, el Consell Insular de Formentera, deniega la licencia municipal de obra mayor solicitada por la recurrente en base al informe de la Comisión Técnica Asesora de Urbanismo de dicho Consell… (…)
Comentario del Autor:
Llama la atención una circunstancia que hubiera clarificado desde un principio la situación, me refiero al informe favorable por la dirección general de Biodiversidad de la Conselleria de Medi Ambient a pesar de estar situada la vivienda proyectada en una zona SRP-APR Incendios y en un suelo rústico incluido en la Xarxa Natura 2000 (Red Natura 2000). Así como también el informe de la dirección general de Recursos Hídricos por encontrarse dentro de los 100 metros de la zona de policía de un torrente. Igualmente el informe emitido en fecha 5 de diciembre de 2014, de la Comisión Balear de Medio Ambiente previsto en el artículo 39 de la Ley 5/2005 de 26 de mayo, para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO), por el que, con fundamento en las consideraciones descritas en el mismo, acuerda informar favorablemente el proyecto objeto del presente procedimiento. Todos ellos favorables a la construcción de la vivienda proyectada a pesar de contribuir a crear una fragmentación del hábitat en una zona protegida. Cierto es que en una zona Red Natura 2000 pueden desarrollarse todo tipo de actividades siempre y cuando no pongan en riesgo los valores y/o procesos ecológicos por los cuales ha sido designada esa zona. “No se encuentra hábitat prioritario 6220 zonas subestépicas de gramíneas y anuales del Thero-Brachypodietea”, “que la afección por la construcción de la casa será únicamente sobre hábitat 5330 (no prioritario) en una superficie de 256 m2, que representa un 0,046 %, porcentaje que evidencia una afección no apreciable o significativa del hábitat de interés comunitario no prioritario”.
Dichos informes no son vinculantes y posteriormente son rebatidos mediante diferentes consideraciones ambientales y urbanísticas según informe de la Comisión Técnica Asesora de Urbanismo del mismo consell. Pensamos que una mayor coordinación entre organismos técnicos hubiera clarificado desde un principio esta situación desde un punto de vista técnico, evitando costes innecesarios para la administración y para las empresas propietarias afectadas.
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