Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago (Chile) de 27 de octubre de 2016, causa R 86-2015 *
Autores: Pilar Moraga Sariego, Profesora Asociada y Andreína Gutiérrez Nieto, Ayudante de Investigación, ambas del Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Fuente: ROL: R 86-2015
Temas Clave: Evaluación de Impacto Ambiental; Participación Ciudadana; Valor Paisajístico; Áreas Protegidas, Flora y Fauna; Riesgos de Tsunami
Resumen:
Por sentencia de 27 de octubre de 2016, el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, acogió la reclamación presentada por el Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar (Comité Pro Defensa), por no haber sido debidamente consideradas las observaciones ciudadanas relativas al impacto al valor paisajístico, flora y fauna y riesgo de tsunami durante el proceso de evaluación de impacto ambiental del proyecto Hotel Punta Piqueros. La sentencia deja sin efecto la Resolución Exenta N° 1.135/2015 del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) que a la vez anula el Acuerdo N° 7/2015 del Comité de Ministros y la Resolución de Calificación Ambiental (RCA N° 322/2014) que calificó favorablemente el proyecto aludido.
El proyecto Hotel Punta Piqueros, ingresó el 26 de agosto de 2013 al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), cuando ya se había construido el 60% de la obra gruesa del proyecto emplazado en el sector denominado Peñón de Oreja de Burro, en el camino costero entre Concón y Viña del Mar, cercano a los Santuarios de la Naturaleza Roca Oceánica y Dunas de Concón. Todo ello, luego que la Excelentísima Corte Suprema (CS) de Chile conociendo de los recursos de casación interpuestos en contra de la SCAV 1.251/2011, de 17 de abril de 2012 [1] –dictada a propósito de un reclamo de ilegalidad en contra del permiso de edificación del proyecto– determinara que la ausencia de evaluación ambiental constituía una infracción a la institucionalidad ambiental del país, ordenando a través de la SCS 3.918/2012, de 2 de mayo de 2013, considerando 19° [2] , que ingresara al SEIA, por encontrarse en un área “especialmente protegida”, exigiendo como vía administrativa idónea, un Estudio de Impacto Ambiental, ya que se identificaba alguna de las características señaladas en el artículo 11 de la Ley N° 19.300 [3] .
Con todo, una vez que se obtuvo la aprobación ambiental del proyecto, el Comité Pro Defensa impugnó la RCA N° 322/2014, admitiéndose a trámite la reclamación administrativa de los artículos 20 y 29 de la Ley N° 19.300 fundada en la indebida consideración de las observaciones ciudadanas presentadas durante la evaluación del proyecto. Fue entonces por Resolución Exenta N° 1.135/2015 del Director Ejecutivo del SEA que se rechazó la reclamación administrativa interpuesta. Así el 15 de octubre de 2015, el Comité Pro Defensa recurre al Tribunal Ambiental de Santiago en contra de la Resolución Exenta N° 1.135/2015 del Director Ejecutivo del SEA, para obtener su pronunciamiento en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, conforme al numeral 6 del artículo 17 [4]. La reclamación es admitida a trámite y finalmente acogida por el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, en los términos ya descritos.
Destaca en la controversia judicial, las alegaciones de fondo sobre la debida consideración de las observaciones formuladas por el Comité Pro Defensa. En primer lugar, se abordan las observaciones realizadas acerca del impacto del proyecto en el valor paisajístico del sector. Cabe recordar que con la construcción del proyecto Hotel Punta Piqueros, iniciada antes de su ingreso al SEIA, se destruyó el Peñón Oreja de Burro, afectándose la vista y la unidad geomorfológica del borde costero, entre otros efectos. Para el Comité Pro Defensa, la autoridad no se hizo cargo de las observaciones formuladas, por cuanto no se contó durante la evaluación ambiental con una línea base que reuniera los antecedentes de la condición inicial del Peñón Oreja de Burro. La autoridad reclamada, alegó que era imposible jurídica y materialmente considerar a este sector en su condición original, ya que al momento de ingresar al SEIA se encontraba destruido, y su competencia se limita a evaluar los efectos de un proyecto una vez que éste ingresa al procedimiento de evaluación, y no a su condición anterior.
En segundo lugar, el Comité Pro Defensa realiza observaciones respecto de una serie de efectos o impactos no cautelados por el proyecto sobre las áreas protegidas, flora y fauna de la zona, tales como: el equilibrio de la unidad del campo Dunar el Peñón y la Roca, el hábitat de diversas especies de aves, el ruido provocado que altera el ecosistema dunario, la zona bentónica y la Roca, etc. En esta materia la autoridad ambiental, legitimada pasiva en la causa, afirma que estas observaciones fueron debidamente consideradas al contemplar medidas para evitar, atenuar, mitigar o compensar los impactos ambientales antes descritos, descartando en cualquier caso, que tales afectaciones –en su mayoría– fueran significativas.
En tercer lugar, se realizaron observaciones sobre el riesgo de tsunami. Para el Comité Pro Defensa, existen riesgos no ponderados en la RCA, tanto para la salud y seguridad de las personas, ello porque la localización del proyecto hotelero, lo hace vulnerable a eventos como terremotos o tsunamis y carece de una propuesta de evacuación que resuelva o de garantías suficientes para una adecuada respuesta ante una situación de peligrosidad. La reclamada (autoridad ambiental) aclara que el titular del proyecto, abordó las situaciones de riesgo de marejadas y tsunami en su Plan General de Emergencia y Evacuación, del Anexo 2 de la Adenda 3, presentado durante la evaluación ambiental.
Destacamos los siguientes extractos:
- Respecto de las observaciones sobre el impacto al valor paisajístico:
“Cuadragésimo sexto. Que, en efecto, la sentencia de casación de la Corte Suprema establece: “Décimo noveno: Que no es posible obviar los antecedentes antes descritos dada la envergadura de la obra de que se trata, el entorno de la naturaleza donde se emplaza y los eventuales riesgos que conlleva, por lo que la ausencia de la evaluación ambiental de este proyecto no resulta razonable ni coherente para esta Corte, infringiendo claramente la institucionalidad ambiental, pilar de nuestro desarrollo sustentable como país. En efecto, se trata de la ejecución de una obra dentro de un área, como es el borde costero, que se halla especialmente protegida, circunstancia que hacía necesario su ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental pues además presenta o genera de manera evidente alguna de las características que describe el artículo 11 de la Ley N° 19.300, que tornan exigible un Estudio de Impacto Ambiental, tales como su localización en un área cuyo valor ambiental es susceptible de ser afectado y la alteración significativa del valor paisajístico o turístico de una zona” (destacado del Tribunal). Por tanto, conforme lo dispone la Corte Suprema, el proyecto requería contar con una RCA previo a su ejecución, es decir, tal como lo señala, la ejecución de dicha obra “hacía necesario” –antes de realizarse– su ingreso y evaluación en el SEIA.”
“Quincuagésimo tercero. Que, en suma, si bien es anómalo y excepcional estar ante un proyecto que ingresa a evaluación ambiental una vez que está en parte construido, dicha anomalía no obsta a que en su evaluación, deba considerarse la línea base tal como existía antes del inicio de su ejecución, para lo cual ha de generarse y recopilarse toda la información que resulte necesaria para poder determinar cómo era la línea base antes de la existencia del proyecto. Lo contrario infringiría los artículos 2 letras b), i), j), l), 8, 11, 12 letra b) y 16 de la Ley N° 19.300 y artículo 2 letra b) del Antiguo Reglamento del SEIA. Por tanto, el Tribunal estima que la autoridad no consideró debidamente las observaciones ciudadanas vinculadas con el impacto al valor paisajístico del proyecto por la destrucción del Peñón Oreja de Burro, cuestión que fue también objeto de las opiniones contenidas en el informe del amicus curiae”.
- Respecto de las observaciones sobre áreas protegidas, flora y fauna.
“Quincuagésimo sexto. Que, al respecto, si bien la autoridad analiza eventuales impactos sobre áreas protegidas, así como sobre la flora y fauna, su examen no pudo ser completo dado que –como se señaló en el acápite anterior– el Peñón Oreja de Burro no fue parte de la línea base del proyecto, sin que pudiera descartarse la presencia de flora y fauna en dicho Peñón, ni la posible afectación a las áreas protegidas, razón por la cual, a juicio del Tribunal, no puede concluirse que las observaciones ciudadanas vinculadas a estas materias hayan sido debidamente consideradas”.
- Respecto de las observaciones sobre el riesgo de tsunami.
“Quincuagésimo octavo. (…) cabe aclarar que el riesgo de tsunami ha sido efectivamente evaluado como contenido del SEIA. En efecto, los proyectos que generan situaciones de riesgo para la población o el medio ambiente, deben hacerse cargo de los mismos (…)”.
“Sexagésimo cuarto. (…) En efecto, tal como se ha explicado previamente, la observación de la reclamante recogida en el punto 5.3.59 de la RCA, realiza objeciones a la precariedad de la escalera pública ubicada a 350 metros del hotel, que se planteaba como alternativa de evacuación, así como a la propuesta de evacuar a través de una escalera por el Santuario de la Naturaleza del Campo Dunar, sin que realizara objeción alguna a la evacuación vertical hacia la terraza, puesto que ella no se planteaba como alternativa de evacuación durante la emergencia, al no existir esa información al momento de desarrollarse la etapa de observaciones ciudadanas”. (el destacado es nuestro)
“Sexagésimo quinto. (…) la autoridad debió abrir, en su oportunidad, un período de participación ciudadana, una vez recibida la Adenda 2, para que la ciudadanía pudiera observar este cambio sustantivo vinculado a la evacuación de las personas en caso de tsunami, cuestión que no se llevó a cabo”.
“Sexagésimo sexto. Que, por todo lo anterior, es posible considerar que, si bien la Autoridad ambiental analizó el riesgo de tsunami, constituye un hecho que no abrió una nueva etapa de participación ciudadana, debiendo haberlo efectuado conforme con lo dispuesto en el artículo 29 inciso segundo de la Ley N° 19.300, dado que se realizaron cambios sustantivos en el proyecto sin que la ciudadanía pudiese efectuar observaciones a la opción de evacuación vertical hacia la terraza del hotel. En razón de lo expuesto, a juicio del Tribunal se configuró un vicio en el proceso de evaluación ambiental que debe ser subsanado”.
Comentario de las Autoras:
Desde la perspectiva de la participación de la comunidad en el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, esta sentencia es relevante ya que al igual que la STAS R 35/2014 [5], de 18 de febrero de 2016, sobre el Proyecto “Mejoramiento integral de la infraestructura ferroviaria tramo Santiago- Rancagua” de EFE, destaca como una institución fundamental en la legislación nacional, la debida consideración de las observaciones ciudadanas. Lo que implica correlativamente el deber de la autoridad ambiental, de motivar adecuadamente su respuesta y de proporcionar plenamente durante todo el procedimiento de evaluación ambiental, toda información contenida en el expediente administrativo, acerca de la evaluación de un proyecto.
La jurisprudencia es cada vez más consistente en esta materia, al sostener que el no haber sido debidamente consideradas las observaciones ciudadanas durante la evaluación ambiental de un proyecto, se configura un vicio de tal significancia, que sólo puede ser subsanado mediante su declaración de nulidad del acto administrativo correspondiente. En este sentido se ha señalado que se trata es un deber del Estado el garantizar el principio de participación ciudadana, inserto en el Principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro del año 1992.
Destaca también, a partir de lo sentenciado por la justicia especializada, el valor del principio preventivo reconocido en el ordenamiento jurídico chileno, a través de los instrumentos de gestión ambiental, tales como el SEIA. Lo señala el considerando 46° de la sentencia objeto de análisis, que a su vez cita lo sentenciado por la Excelentísima Corte Suprema: “(…) la ausencia de la evaluación ambiental de este proyecto no resulta razonable ni coherente para esta Corte, infringiendo claramente la institucionalidad ambiental, pilar de nuestro desarrollo sustentable como país (…)”. El Mensaje Presidencial de la Ley N° 19.300 del año 1994 indica al erspecto que la aplicación del principio preventivo busca evitar los problemas ambientales una vez producidos. Cobra relevancia, en ese sentido, el razonamiento del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, cuando sentencia que era necesario determinar los efectos del proyecto Hotel Punta Piqueros y sus posibles impactos, a partir de una línea base o área de influencia que abarcara la situación previa al inicio de la construcción del proyecto, ello se desprende de la regulación normativa del SEIA, que precisa la descripción del área de influencia de un proyecto, en forma previa a su ejecución.
Otros aspectos ambientales relevantes, dicen relación a cómo el Tribunal especializado estima que el riesgo a tsunami de un proyecto, debe ser considerado y evaluado en el marco del SEIA, pues en los llamados planes de prevención y emergencia se asocian las eventuales situaciones de riesgo o contingencias que todo titular de un Estudio de Impacto Ambiental debe presentar durante la evaluación ambiental. Asimismo, destaca la integración en el fundamento jurídico de lo sentenciado, del informe presentado en calidad de amicus curiae o amigo del Tribunal de terceros ajenos al juicio, ello trasciende ya que se ha cuestionado en la Doctrina nacional los términos restrictivos en los que de dicha institución se planteó en la Ley N° 20.6oo, que hoy se consideran como limitantes a su participación o acceso a la justicia ambiental, en temas que revisten interés público.
——————————————
* Se agradece a los Centros Fondap N°1511019 y 1511009. http://www.tribunalambiental.cl/wp-content/uploads/2014/07/R-86-2015-28-10-2016-Sentencia.pdf
[1] Corte de Apelaciones de Valparaíso, Chile. (Secretaría Civil). Juan Carlos Ossandón Valdés contra Alcalde Ilustre Municipalidad Concón. Sentencia núm. 1.251/2011, de 17 de abril de 2012.
[2] Corte Suprema, Chile. (Tercera Sala). Juan Carlos Ossandón Valdés contra Alcalde Municipalidad Concón. Sentencia núm. 3.918/2012, de 02 de mayo de 2013.
[3] Chile. Ley 19.300/1994, de 09 de marzo de 1994, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente. “Artículo 11. Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: (…) d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona (…)”.
[4] Chile. Ley 20.600/2012, de 28 de junio de 2012, que Crea los Tribunales Ambientales. “Artículo 17. Competencia. Los Tribunales Ambientales serán competentes para: (…) 6) Conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 bis de la ley Nº 19.300, en relación con el artículo 20 de la misma ley. Será competente para conocer de esta reclamación el Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto por la correspondiente Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en su caso.”
[5] Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Chile. Sánchez Pérez Sandra contra Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (Res.Ex. N° 0373 / 2013). Sentencia núm. R 35/2014, de 18 de febrero de 2016.
Documento adjunto: 
