Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, “La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/uso de aguas” Buenos Aires, 1 de Diciembre de 2017
Autora: Noemí Pino Miklavec, Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante y Docente de la Universidad Nacional del Comahue Argentina
Fuente: Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
Temas Clave: Presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas; Derecho al agua; derechos de incidencia colectiva; Cuenca hídrica o hidrográfica; Comités de cuencas hídricas; contaminación de la cuenca hidrográfica; daño ambiental; desertificación
Resumen:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (en adelante CSJN) resuelve un histórico conflicto entre dos provincias acerca del uso del agua del río Atuel, en el que también se plantean otras cuestiones de mayor alcance e incidencia supraindividual, como la desertificación, la sequía, la contaminación de la cuenca hídrica, el daño ambiental colectivo y su recomposición, que también formó parte de la pretensión de la provincia de La Pampa al demandar a la provincia de Mendoza.
Comentario:
La Provincia de La Pampa demandó a la Provincia de Mendoza en los términos del art. 127 de la Constitución Nacional (C.N.), por su incumplimiento a la sentencia de la misma CSJN de fecha 8/12/1987 (Fallo 310:2475, que en resumidas cuentas declaró que el río Atuel es interprovincial y exhortó a las partes a celebrar convenios sobre los usos futuros de sus aguas), a convenios que regulan los usos del río Atuel, a normas constitucionales y de derecho internacional aplicables a la relación que mantienen ambas provincias por la cuenca de dicho río, como las relativas a la afectación del derecho humano al agua, al principio de crecimiento armónico y equilibrado entre las provincias, etc. En concreto, denunciaba que la Provincia demandada había desarrollado un uso ilegítimo e irrazonable del curso de agua en cuestión desde 1918, provocando un inmenso daño ambiental colectivo al ecosistema pampeano (en el que incluye daño moral colectivo, daño a la actividad económica, aves, caza, pesca, invasión de especies) que proyecta sus consecuencias sobre los vecinos de esa provincia, afectando su derecho al agua potable. También endilga responsabilidad al Estado Nacional, porque afirma, tras hacer un recorrido histórico, que no se hizo cargo de velar por los derechos de La Pampa y sus habitantes cuando era territorio nacional, consintiendo la violación de su obligación de tutelar el medio ambiente.
La actoral pretendía que: a) se declare la presencia de daño ambiental por esos incumplimientos, ordenándose su cese, la reparación del daño ambiental y la recomposición del ambiente; b) se fije en forma inmediata un caudal ambiental fluvioecológico, estableciendo la cantidad y calidad mínima del agua a ingresar al territorio pampeano, en consideración al derecho humano al agua, al crecimiento armónico y equilibrado entre las provincias y a los que le corresponden a la Provincia de La Pampa sobre sus recursos naturales; c) se ordene a la demandada realizar obras para optimizar la utilización del recurso agua en su sistema de riego; se la condene a indemnizar los perjuicios sufridos con motivo de los citados incumplimientos; d) se disponga la creación de un Comité Interjurisdiccional para la cuenca del río Atuel, con la participación del Estado Nacional, a fin de administrar, como autoridad máxima, la utilización del agua en la cuenca, a los efectos ambientales y productivos, y con cargo de suministrar información en forma periódica a la CSJN sobre el cumplimiento de su sentencia y secuelas necesarias; e) se prohíba a la demandada efectuar cualquier tipo de acción u obra sobre el río Atuel y sus afluentes, que implique una alteración de la cantidad o calidad del agua que deba llegar a su territorio, sin la previa autorización del Comité a crearse; y f) se le ordene al Estado Nacional brindar la colaboración económica, financiera, técnica y toda otra asistencia que resulte necesaria, para implementar las obras que se dispongan en la sentencia definitiva. A tal fin, ensaya posibles alternativas para llevar a cabo la recomposición.
Ante ello, la Provincia de Mendoza, planteó la incompetencia de la CSJN para resolver responsabilidades ambientales en el marco de su jurisdicción dirimente en los términos del artículo 127, C.N., en que no actúa como Tribunal de Justicia, sino como componedor institucional, negando que tenga atribuciones para disponer la creación de un Comité Interjurisdiccional para la cuenca del río Atuel, ya que afectaría la autonomía de las provincias involucradas, porque a ellas corresponde -y no al gobierno federal- la integración de poderes de carácter local (artículos 122, 124, 125 C.N). Paralelamente, opuso las excepciones de: cosa juzgada por la referida sentencia del 8/12/1987 (Fallos: 310:2478); falta de legitimación activa para obrar, que funda en el artículo 30 de la Ley 25.675, General del Ambiente (en adelante LGA), según el cual deducida la demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares habilitados no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros en el proceso iniciado. Ello, porque se había interpuesto una demanda ante la CSJN, en el marco de la competencia judicial originaria (artículo 117, C.N.), por un tercero afectado (“Palazzani, Miguel Ángel c/Mendoza, Provincia de y otro s/amparo ambiental”); y falta de legitimación pasiva, arguyendo que toda la cuestión planteada por La Pampa es producto de las políticas que ha desarrollado el Estado Nacional y propias de esa provincia al constituirse en autónoma. Por lo demás, con abundantes argumentos rechaza la fijación de un caudal ecológico o ambiental permanente como técnica de recomposición del ambiente.
El Estado Nacional tomó intervención, ante su citación como tercero, y explicó que integra un organismo creado por las provincias y la Nación (Consejo Hídrico Federal, COHIFE), pero que su incidencia es limitada porque las provincias tienen el dominio originario de los recursos naturales propios y se reservan la competencia exclusiva respecto de los recursos hídricos conforme lo postulado en el artículo 124 C.N., pudiendo haber tantos acuerdos sobre uso de aguas interprovinciales como aguas interprovinciales haya. Bajo tales pautas, siendo de las provincias la facultad de regular sobre las aguas interprovinciales, entiende que los conflictos deben ser resueltos por el organismo de cuenta C.I.A.I..
La CSJN, luego de pronunciarse sobre su competencia originaria en esta causa y rechazar las excepciones deducidas por la demandada, convocó con finalidad informativa y conciliatoria a las partes y al Estado Nacional a una audiencia pública, en la que permitió la participación de “amicus curiae”, con el objetivo de enriquecer la deliberación con argumentos fundados de carácter jurídico, técnico o científico, habilita la participación de los Amigos del Tribunal.
En ese estadio la CSJN diferenció los hechos y el derecho que constituyen este caso, de las cuestiones sometidas a su decisión en el precedente de 1987 (Fallos: 310:2478). Así, indica que el actual conflicto involucra cuestiones de mayor alcance y derechos de incidencia colectiva incorporados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994, entendiendo que difieren sustancialmente porque los intereses exceden el conflicto bilateral por ser muchos los afectados en este asunto, cuya solución no puede limitarse a resolver sobre el pasado sino a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura. Por tal razón, rechazó la excepción de cosa juzgada opuesta por la Provincia de Mendoza.
En efecto, en el Considerando 5° precisa: “el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316). Esta calificación cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no solo debe atender a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región. Además del ambiente como macro bien, este conflicto se refiere al uso del agua, que es un micro bien ambiental y que, por lo tanto, también presenta los caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible. En este caso, en especial, se advierte claramente que ha disminuido la oferta de agua y ha aumentado la demanda, lo que produce una disputa que es de difícil resolución.
La solución de este conflicto, que, por otra parte, es cada vez más frecuente en el mundo actual y lo será en el futuro, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente”.
Puntualmente, reflexiona sobre el cambio de paradigma en la histórica regulación jurídica del agua, que respondía a un modelo antropocéntrico como el que estaba presente en la sentencia de 1987, para pasar a una regulación eco-céntrica o sistémica que no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como lo establece la LGA.
En ese contexto, magníficamente concreta “El ambiente no es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología .disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario.
Ello surge de la Constitución Nacional (artículo 41), que al proteger al ambiente permite afirmarla existencia de deberes positivos, es decir, hacer obras en defensa del ambiente. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado”.
Efectúa algunas consideraciones jurídicas respecto de la autonomía provincial y sobre el federalismo, al que califica como sistema cultural de convivencia, para luego entrar a analizar el mecanismo de solución de conflictos interprovinciales previsto en el artículo 127 de la C.N., junto con la naturaleza de su intervención y ciertas pautas para el ejercicio pleno de la competencia dirimente que le otorga es norma, máxime “cuando en la causa se dirime una cuestión constitucional de la mayor relevancia, como lo es la preservación del ambiente y su sustentabilidad intergeneracional (artículo 41 de la Constitución Nacional), en el que se halla comprometido el interés general (doctrina del artículo 32 de la ley 25.675)”.
Sentado ello, ingresa en la definición del derecho de acceso al agua potable como el derecho que incide “directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces y -en particular- en el campo de los derechos de incidencia colectiva, por lo que es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad regenerativa y de resiliencia (Fallos: 337: 1361)”
En esa inteligencia, repasa los documentos internacionales en los que aparece mencionado dicho derecho al agua, como las estrategias y programas que los Estados deben adoptar para que las generaciones futuras dispongan de agua suficiente y saludable, entre las que enumera: “a) reducción de la disminución de los recursos hídricos por extracción insostenible, desvío o contención; b) reducción y eliminación de la contaminación de las cuencas hidrográficas y de los ecosistemas relacionados con el agua; c) vigilancia de las reservas de agua; e) examen de las repercusiones de ciertas actividades que pueden afectar la disponibilidad del agua y en las cuencas hidrográficas de los ecosistemas naturales; f) aumento ‘del uso eficiente del agua por parte de los consumidores; g) reducción del desperdicio de agua durante su distribución y h) mecanismos de respuesta para las situaciones de emergencia” (conforme Considerando 11º).
Reseña jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para luego sostener que en el presente caso el derecho al agua potable, se especifica en el derecho a un caudal de agua para la sustentabilidad del sistema y relacionarlo con otro problema de gran trascendencia jurídica que surgió de la información recabada en la Audiencia Pública, el de la sequía y desertificación que caracteriza a la región pampeana en la Cuenca del río Atuel.
Desde ese extremo, precisa las responsabilidades que asumió el Estado Nacional al ratificar el 6/1/1997 y aprobar mediante la Ley 24.701, la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificación, en particular en África, entre ellas, otorgar la debida prioridad a la lucha contra la desertificación y la mitigación de los efectos de la sequía y asignar recursos suficientes, conforme a sus capacidades y circunstancias.
Con ese sustento, practica una diferenciación entre la oferta y la demanda de agua, para indicar que la atención debe centrarse más en la oferta de agua (de dónde proviene y quien la aporta) que en el derecho al agua como demanda y, seguidamente, advertir en el Considerando 13, que la problemática excede el interés de las provincias y las regiones afectadas, tras precisar que es obligación del Estado Nacional identificar posibles fuentes de provisión de agua con mayor amplitud, destinar recursos y adoptar medidas para combatir la sequía grave o desertificación con una visión que abarque la cuenca en general, excediendo el ámbito del río Atuel y las jurisdicciones territoriales.
Bajo ese objetivo recurre al concepto jurídico de cuenca hídrica o hidrográfica como unidad de gestión, en la medida que comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular, con expresa referencia al artículo 2 de la Ley 25.688, de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional, a los principios rectores de la política hídrica aprobados por el Comité Hídrico Federal (en adelante COHIFE) y calificada doctrina.
Con tal base concluye que “desde el punto de vista jurídico, lo más importante de este concepto (ciclo hidrológico) es que demuestra que el ambiente y, como es del caso, los cursos de agua que lo componen, no son una mera acumulación de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto de equilibrio”…“La Cuenca del Río Atuel es un sistema integral, que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser sus fuentes o aguas subterráneas. Por ejemplo, la degradación de las aguas de superficie puede amenazar las subterráneas y vice versa, y con ello poner en jaque a todo el ecosistema (comprensivo del entorno natural y cultural) suelo, flora, fauna, biodiversidad, y ambiente humano, del entorno que sostiene”.
Partiendo de ese concepto, la CSN analiza en el Considerando 14º, el resto de la problemática, señalando que se vuelve más compleja “por las predicciones derivadas del cambio climático (que afectaría el caudal del río Atuel, en un 10% de su volumen), el retroceso de los glaciares en la región (que se acreditaría con el Inventario de Glaciares del Atuel), y el apreciable cambio del régimen de lluvias, que afectaría con mayor sequía a Mendoza, paradójicamente llevaría mayores lluvias (y mayor disposición de aguas por esta causa)”.
Con esa constatación el máximo Tribunal entiende que “hay que tener en cuenta cuál es la incidencia de la disminución de oferta de agua y el aumento de la demanda, en el área de la Provincia de Mendoza, derivada del cambio climático”, para lo cual reconoce que su función es solo de cooperación, control y monitoreo, porque el mayor margen de acción y gestión para la solución del conflicto lo tienen los estados provinciales involucrados junto con el Estado Nacional, a quienes exhorta para que aporten los recursos necesarios para el fortalecimiento institucional de la Comisión Interprovincia1 del Atuel Inferior (C.I.A.I.), creada por las referidas provincias, precisamente para llevar adelante las tratativas tendientes a un entendimiento respecto al aprovechamiento de las aguas del río, en el marco de un federalismo de concertación y coordinación con la necesaria colaboración del Estado Nacional.
En tal sentido, tras recordar el contenido del Protocolo de Entendimiento Interprovincial firmado el 7/11/1989, y enumerar las concretas acciones que se planificaron en aquél momento por la CIAI, entiende que este es el órgano el adecuado para desarrollar el programa de ejecución de obras que encomienda a las partes.
Con esos antecedentes y demostrado que se trata de una cuenca hidrográfica deficitaria, la CSJN ante la concreta pretensión de la Provincia de La Pampa respecto a la fijación de caudal ecológico mínimo que asegure la subsistencia del ecosistema de todo el río, ordenó que en el plazo de treinta días se fije un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de dicha provincia.
A tal efectos, impuso a las provincias y al Estado Nacional poner en funcionamiento a la C.I.A.I. y les ordenó que por su intermedio elaboren un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, como así también los costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre las provincias y el Estado Nacional, sus beneficios, las urgencias de las poblaciones circundantes, la defensa del acceso al agua potable, la participación de las comunidades originarias radicadas en la región, como asimismo la sustentabilidad de la actividad económica productiva, y la sostenibilidad del ecosistema (cfr. Considerando 15º).
Asimismo, estableció que dicho programa debía ser sometido a la aprobación de la Corte en el plazo de ciento veinte días.
Conclusión:
Se trata de un fallo histórico, porque la CSJN, por mayoría, sentó las bases para la resolución de un conflicto de larga data entre dos provincias por un recurso natural cada vez más preciado y escaso, el agua, aportando valiosas precisiones no solo al argumentar sobre la superación del modelo dominial, por un modelo ecocéntrico o sistémico respecto al derecho al agua que incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, sino al valorar el conflicto desde una perspectiva de unidad, como cuenca hídrica o hidrográfica, dado que los recursos naturales son interdependientes y deben ser cuidados de manera integrada.
Desde esa óptica, es valiosa la clara identificación del problema de índole ambiental que involucra el conflicto actual, a diferencia del que fue objeto de su decisión en 1987, al punto que rechaza la excepción de cosa juzgada planteada por la demanda. Asimismo, es meritorio el reconocimiento de su inmediato abordaje, mediante la fijación de un plazo prudencial de treinta días para la obligatoria determinación del caudal ecológico, que asegure la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de la Pampa. Sin embargo, es cuestionable que a pesar de contar con elementos suficientes como para avanzar en la definición de ese necesario caudal mínimo, mediante la precisión de una determinada cantidad de metros cúbicos, no se pronunciara al respecto.
Tampoco se pronunció en relación al concreto reclamo indemnizatorio por el daño ambiental ya provocado en la zona, ante el uso del agua que realizó la demandada, de la manera en que lo pretendía la provincia actora, pero encuentro que con un razonamiento superador, la CSJN bajo esa inteligencia y en uso de su competencia dirimente, mira hacia el futuro y opta por reforzar y fortalecer con su pronunciamiento el rol que en este asunto ocupa el organismo interprovincial creado por las partes, vinculando al Estado Nacional en la gestión del mismo, ante sus claras obligaciones en torno a la protección ambiental, específicamente en cuanto a la lucha contra la desertificación, y al federalismo de concertación y cooperación.
Por último, es oportuno mencionar que el incumplimiento del plazo referido motivó un nuevo pronunciamiento de la CSJN el 22/05/2018, en la que se amplió a noventa días el plazo para que las partes interesadas arriben a una solución dirimente del conflicto.
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