Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de marzo de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Benigno López González)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Investigador del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ GAL 1981/2017 – ECLI:ES:TSJGAL:2017:1981
Temas Clave: Energía eólica; Energías renovables; Responsabilidad patrimonial de la administración
Resumen:
Con fecha de 13 de diciembre de 2007, por el gobierno autonómico de Galicia se aprobó el Decreto 242/2007, el cual regulaba el aprovechamiento de la energía eólica en Galicia. En seguimiento de este Decreto, el 6 de marzo de 2008 se aprobó la Orden en la cual se determinaba el objetivo de potencia máxima en megavatios a tramitar durante el periodo 2008-2012, abriéndose el plazo para la presentación de solicitudes de autorización de parques eólicos.
A estos efectos, la mercantil ahora recurrente, presentó solicitudes de parques eólicos, siendo que dos de sus proyectos fueron preseleccionados, con una potencia total de aproximadamente 50 megavatios. Una vez efectuados algunos estudios y presentación de avales, la mercantil comenzó los trámites de autorización de los parques eólicos, dándose inicio a la tramitación de los expedientes.
Sin embargo, en este periodo se aprobó la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental. En esta norma, se establecía un nuevo procedimiento administrativo de solicitud, tramitación y autorización administrativa para la construcción de nuevos parques eólicos. Además, en una de las disposiciones transitorias se decretaba el desistimiento obligatorio de las solicitudes de autorización de parques eólicos enmarcadas en la normativa anterior, previéndose que «las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley».
En cumplimiento de lo previsto en esta disposición, se dictó resolución el 30 de diciembre de 2009 acordando el desistimiento de las autorizaciones solicitadas bajo el amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008.
Al margen de otro pleito iniciado por la mercantil afectada contra la nueva normativa aprobada (incluyendo la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad no acogida), y que fue desestimado por el TSJ de Galicia, la mercantil afectada interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, que fue inadmitida a trámite por la resolución de 29 de septiembre de 2014. Contra esta resolución, y la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra aquélla, se interpuso el recurso contencioso-administrativo que dio inicio al procedimiento finalizado con la sentencia objeto de análisis. La cantidad reclamada en esta solicitud de responsabilidad patrimonial asciende a 7.965.637,92 euros, que se desglosa en los siguientes importes:
-2.365.277,82 euros, por los gastos de participación en el proceso de selección y posterior proceso reglado de autorización para la ejecución.
-5.600.360,10 euros por lucro cesante.
Pues bien, la Sala acaba estimando el recurso de la mercantil afectada, sólo que limita la indemnización a 308.000 euros (más lo que, en ejecución de sentencia, se determine por los costes financieros y de avales durante el año 2009). Las razones que justifican esta disminución respecto de lo pedido por la entidad recurrente, se basan en la inexistencia de lucro cesante, al no haber patrimonializado la explotación futura de los parques eólicos, precisamente porque, como ya afirmó el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de marzo de 2016, “la superación de la primera fase no determina la obtención de la autorización administrativa, aun cuando se presente la documentación necesaria”. Además de aplicarse las reglas generales de la responsabilidad patrimonial de la administración en lo concerniente a los conceptos indemnizables.
Destacamos los siguientes extractos:
“Del tenor del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 y de los argumentos anteriormente expuestos se desprende que cuando se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, como ahora sucede, no está prevista la reparación integral, sino que la indemnización será en los términos que especifiquen los actos legislativos, de modo que sólo son indemnizables los conceptos que se contienen en el aparrado 4 de la disposición transitoria 1ª de la Ley 8/2009, sin que pueda hablarse de que la actora tiene un derecho adquirido a desarrollar los proyectos en las zonas proyectadas, ni tampoco de que ese derecho estuviese dentro de su esfera patrimonial, tal como exige la jurisprudencia.
Al tratar de la impugnación contra la resolución de desistimiento de 30 de diciembre de 2009 ya había tenido ocasión el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de marzo de 2016 (Recurso de Casación 4059/2013), de descartar que se pudiera hablar de un derecho adquirido una vez que una empresa hubiera sido preseleccionada en la primera fase, argumentando:
“A la vista del procedimiento descrito no puede admitirse, como pretende la parte recurrente, que las empresas que han sido preseleccionadas en la primera fase tienen un “derecho adquirido” a que se les conceda la autorización administrativa siempre que presenten la documentación administrativa pertinente dentro del plazo, afirmando, incluso que la falta de algún documento, solo podía determinar la concesión de un plazo para su subsanación”.
[…]
En base a la anterior argumentación ha de quedar excluida la reclamación en concepto de pérdida patrimonial sufrida, pues la misma no trae causa de aquellos gastos imprescindibles para la instrumentación de la solicitud, y no puede aducirse que, por el hecho de haber sido preseleccionada en la primera fase, la actora haya adquirido derecho alguno”.
“Debemos recordar que la disposición transitoria primera de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, en su apartado 4, señala que “Las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley”.
Tiene relevancia esta disposición toda vez que el Decreto 242/2007, de 13 de diciembre, determinaba, en su artículo 30.3, que “no era posible realizar la transmisión del parque hasta que estuviese instalado”. De ello cabe inferir que lo único que se había concedido a la actora era la admisión a trámites de dos anteproyectos de PEs; admisión que, por sí misma, no genera un lucro cesante sino tan sólo unas simples expectativas que no garantizan la realización efectiva del parque eólico. Y ello es así, porque la práctica demuestra que, en muchos casos, a lo largo de la fase de tramitación, surgen incidencias, bien por materia de impacto ambiental bien por diferencias con otras empresas prevalentes, que echan por tierra la culminación de aquellos anteproyectos haciendo inviable la construcción y explotación del parque eólico en la zona pretendida.
Es evidente que para que tal culminación prospere han de concurrir circunstancias técnicas y económicas que posibiliten la instalación del parque eólico y que, en los últimos tiempos, no se dieron, dados los cambios normativos producidos en la materia reguladora del sector eólico que provocó una incertidumbre en el mismo que, a la postre, causó la paralización de la proyección en su día prevista. Así, la derogación del Real Decreto 661/2007 por el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, determinó la supresión de las primas o incentivos
a las nuevas instalaciones de energías renovables. En definitiva, tuvieron lugar circunstancias sobrevenidas que provocaron cambios normativos que aminoraron o disminuyeron la rentabilidad de dichos proyectos en relación a años anteriores”.
Comentario del Autor:
La fuerte apuesta por la implantación de las energías renovables en España durante la década pasada, ha podido considerarse un éxito si atendemos a la potencia instalada en el transcurso de pocos años.
Sin embargo, es bien cierto que los continuos vaivenes normativos (paradigmático es el caso de la rebaja de primas), muchas veces causados por un verdadero estado de necesidad financiera a fin de disminuir el déficit público, está trayendo no pocos quebraderos de cabeza a las administraciones implicadas y a quienes apostaron por esta inversión.
Es el caso analizado un buen ejemplo de ello, con la condena a la administración al pago de una importante suma, y en la línea de otras muchas sentencias condenatorias que pueblan nuestros repertorios de jurisprudencia.
Nada desde luego comparable a las indemnizaciones que se prevén por la rebaja en las primas pagadas a las renovables, sobre todo a raíz de la primera condena a España por la Corte Internacional de Arreglo de Diferencias relativa s a Inversiones (CIADI), que obliga al pago de 128 millones de euros a la empresa recurrente, siendo que además España está pendiente de la resolución de 26 demandas análogas.
Documento adjunto: 
