Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 10 de abril de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Francisco Javier Varona Gómez-Acedo)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Investigador del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ ICAN 1554/2017 – ECLI:ES:TSJICAN:2017:1554
Temas Clave: Desarrollo sostenible; Instrumentos de planificación; Libertad de establecimiento; Libre prestación de servicios; Ordenación del territorio; Turismo sostenible
Resumen:
Con fechas de 28 y 30 de noviembre de 2011 se aprobó el Plan Territorial Especial de Ordenación Turística Insular de la Isla de Gran Canaria, mediante Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias. Plan que fue hecho público a través de la Resolución de 28 de febrero de 2014.
De conformidad con las normas publicadas de este Plan Territorial, su objeto es el de «establecer previsiones específicas de desarrollo territorial y turístico fijados en la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias y la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial la ordenación del turismo».
Parte del articulado de este Plan es recurrido por la Federación de Empresarios de Hostelería y Turismo de Las Palmas. Entre los artículos que se impugnan del Plan nos centramos en los siguientes:
-El artículo 37 de las Normas, el cual establece determinadas reglas aplicables a las renovaciones de edificios turísticos. Además también se impugna el artículo 38, el cual fija el procedimiento de autorización del proyecto técnico de rehabilitación.
-El artículo 50.1, el cual establece limitaciones, en la zona turística litoral del sur, para las autorizaciones de nuevas modalidades alojativas turísticas, al exigir que se trate de hoteles con categoría mínima de 4 estrellas y apartamentos con categoría mínima de 3 estrellas.
En resumen, en estos preceptos se imponen condicionantes a la libertad del empresario a fin de elegir la modalidad de hotel o apartamentos que decida construir/rehabilitar, fomentando la implantación de alojamientos turísticos de mayor categoría.
Pues bien, la sentencia anula estos tres artículos del Plan Territorial que imponen limitaciones a la implantación de hoteles y apartamentos de menor categoría. A tal fin, cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 2015, que en su día enjuició el artículo 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, el cual tasaba la autorización a determinados hoteles de categoría de cinco estrellas o superior. Tal apartado de este artículo 4 fue anulado por el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia, al entender que la restricción consistente en no autorizar hoteles de categoría inferior a cinco estrellas no guardaría conexión con las razones imperiosas de interés general de protección del medio ambiente o la ordenación urbana, y en contradicción con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.
Destacamos los siguientes extractos:
“Como hemos anticipado la impugnación se refiere a determinados artículos del Plan Territorial Especial de Ordenación Turística Insular de la isla de Gran Canaria impugnado, en adelante PTI-GC, que tienen muy distinta causa de impugnación por lo que pasamos a examinarlos de forma pormenorizada.
En primer lugar se impugna el artículo 50 “Modalidad de las nuevas plazas alojativas” y concretamente su apartado 1, que dice:
“En la zona turística litoral del sur solo se podrán autorizar, salvo las derivadas de actuaciones de renovación, las siguientes modalidades alojativas turísticas:
a. Hoteles con categoría mínima de 4 estrellas.
b. Apartamentos con categoría mínima de 3 estrellas”.
La razón de tal impugnación es en esencia su oposición a lo dispuesto en el artº 4.2 de la Ley 2/2013 de 29 de mayo.
Adelantando que en este particular vamos a estimar el recurso[…].
A ello se une la propia nulidad de los apartados a ) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, declarada por razones competenciales, –violación de normas básicas estatales– declarada por la Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno de 8 de Octubre de 2015, cuyos razonamientos son, mutatis mutandi, aplicable al artículo examinado.
Dice así: “Se constata así que la introducción de esta restricción, que conlleva que no puedan obtener la autorización previa los hoteles y los apartamentos que no tengan la categoría de cinco estrellas o superior, no guarda conexión directa con las razones imperiosas de interés general que se invocan, esto es, la protección del medio ambiente o la ordenación urbana, pues tal razón regiría para todo tipo de establecimientos, cualquiera que fuera su categoría. Más bien parece responder al designio del legislador autonómico de favorecer un determinado tipo de establecimiento, los que tuvieran la más alta categoría, como medida de política turística, con exclusión de aquellos que tuvieran una categoría inferior. La posibilidad de obtener la autorización previa que de forma inexcusable se exige para poder implantar un nuevo establecimiento turístico queda así sujeta a criterios que no se vinculan necesariamente con la capacidad de tal establecimiento para garantizar la sostenibilidad ambiental o integrarse en la ordenación territorial, sino que al vincularse a su categoría, se está introduciendo un criterio económico para el otorgamiento de la preceptiva autorización, lo que determina la vulneración de la normativa básica estatal.
La introducción de este tipo de requisitos como condicionantes del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio se encuentra vedada por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cuyo artículo 10 e) impide que “las razones imperiosas de interés general que se invoquen puedan encubrir requisitos de planificación económica”.
En suma, el objetivo de potenciar la calidad de los establecimientos turísticos de Canarias, fomentando aquellos que se consideran integrados en los niveles más altos de excelencia vulnera la norma básica legítimamente establecida por el Estado al amparo del art. 149.1.13 CE al utilizar un criterio de naturaleza económica relacionado con la clasificación de los establecimientos como determinante para la concesión de la autorización para el ejercicio de una actividad de servicios (en un sentido similar, STC 28/2012, de 1 de marzo , sobre el derecho de adquisición preferente en relación con las ventas de inmuebles no destinados a la actividad turística en un edificio o complejo sujeto a explotación de esta naturaleza y las competencias estatales sobre Derecho civil).
6. En definitiva, a la vista de los razonamientos expuestos, cabe concluir que el régimen de otorgamiento de autorizaciones previsto en las letras a) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013, resulta contrario a la regulación contenida en la Ley 17/2009 en la medida en que impone determinadas limitaciones a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios turísticos que, aun estando en términos generales amparadas en una razón imperiosa de interés general que justifica su existencia, se conectan en los supuestos previstos en los mencionados apartados con criterios o requisitos de naturaleza económica, en contra de lo que establece la norma estatal. Se produce así la vulneración de las competencias del estado ex art. 149.1.13 CE y la consiguiente inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos autonómicos””.
Comentario del Autor:
Desde la década de los sesenta del siglo pasado, España se ha convertido en una gran potencia turística. La aportación de esta actividad al PIB nacional resulta patente. Basta reseñar la gran cantidad de empleo que genera en los meses de máxima afluencia de turistas, marcando continuos records de afluencia de extranjeros, debido en parte a la situación de inestabilidad de otros destinos también tradicionales.
En cualquier caso, la concentración de gran parte de la actividad turística en la costa de la península y en ambos archipiélagos, han generado constantes tensiones entre la actividad económica generada y la protección del medio ambiente. Y bien sea a través de instrumentos de ordenación territorial u otras medidas, se ha intentado ordenar la implantación de nuevas infraestructuras, la potenciación de unos polos de atracción y la protección de otros espacios.
Es el caso del Plan Territorial impugnado, el cual contiene un gran número de prescripciones a cerca de la actividad turística en la Isla de Gran Canaria. Sin embargo, determinados preceptos del mismo, chocan frontalmente con los principio de libertad de establecimiento, al reconducir la implantación de alojamientos turísticos hacia determinadas categorías mínimas (cinco estrellas como mínimo, en algunos casos). Esta es la razón última de la anulación de este tipo de condicionantes contenidos en los artículos del Plan anulados, al no tener conexión alguna las limitaciones de categoría mínima de estos alojamientos con la protección del medio ambiente.
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