Sentencia de la Audiencia Nacional, de 20 de septiembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4, Ponente: Ignacio de la Cueva Aleu)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: SAN 3624/2017 – ECLI: ES:AN:2017:3624
Temas Clave: Energías renovables; Solar fotovoltaica; Déficit tarifario; Régimen transitorio; Principio de igualdad; Zonas climáticas; liquidación
Resumen:
La Sala examina el recurso contencioso-administrativo formulado por las entidades “Fustiñana Solar 1 a Fustiñana Solar 20, S.L.U.” contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de 30 de junio de 2010, por la que se aprueba la liquidación definitiva de la energía eléctrica cedida al sistema por la instalación de las demandantes, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011.
Las demandantes son titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar fotovoltaica, que fueron puestas en marcha el 22 de julio de 2008, por lo que la totalidad de su producción de energía eléctrica venía siendo retribuida conforme al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, en función de la zona climática en la que se encontraba la instalación (zona III).
La controversia se plantea a raíz de la aprobación del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. Más concretamente, su DA1ª que estableció una limitación de horas equivalentes con derecho a régimen económico ayudado, distinguiéndose a tal efecto entre las distintas zonas climáticas y, sobre todo, en el régimen transitorio dispuesto en su DT 2ª para los años 2011, 2012 y 2013, que no distinguía zonas climáticas.
A juicio de la demandante, al no distinguir la limitación de horas equivalentes según la zona en la que se encuentre cada instalación, este régimen transitorio vulnera el artículo 34 del TFUE. Asimismo, entiende vulnerado el principio de no discriminación consagrado en el Derecho de la Unión, concretamente en el Derecho de la energía de la Unión; máxime cuando este régimen transitorio dispensa el mismo tratamiento a todas las instalaciones –el límite de 1.707 horas equivalentes- prescindiendo de la zona climática en la que radiquen, beneficiando a las zonas de menor radiación solar, en perjuicio de las situadas en las de mayor radiación solar. Esta indiferenciación de zonas climáticas también vulnera, a su entender, el artículo 3, aparados 1 y 2 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Asimismo aduce contravención del artículo 13, apartado 1.d) de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, por considerar que se ha impuesto un mayor sacrificio a las empresas de unas zonas climáticas que a otras.
En definitiva, solicita que se declare inaplicable la DT 2ª y su derecho a que se practique una nueva liquidación aplicando los límites establecidos en la DA 1ª RDL 14/2010.
Adelanto que la Sala considera que no puede realizarse el juicio de igualdad en los términos que reclama la demandante por las siguientes razones:
-La demandante no efectúa un juicio de igualdad propiamente dicho sino que confronta directamente la medida cuestionada con el artículo 34 TFUE, según el cual quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente. Resulta contradictorio que considere las medidas de fomento a la producción renovable como una limitación a la importación de una mercancía, para a continuación sostener que la medida no es adecuada para combatir el déficit tarifario del sistema eléctrico. Es más, el Tribunal sostiene que las zonas climáticas son una creación del derecho interno y no una exigencia del derecho de la Unión, por lo que el legislador tiene margen para instrumentar regímenes de ayuda a la producción de energía fotovoltaica tomando en consideración las zonas climáticas definidas en la normativa sectorial o prescindiendo de ellas.
-La demandante no utiliza un término de comparación idóneo por cuanto solo se fija en la DT2ª, prescindiendo de contemplar de manera conjunta la alteración del régimen de retribución de la energía fotovoltaica que el RDL conlleva. “Consecuentemente, para las instalaciones acogidas al régimen retributivo del RD 661/2007, no hay un sistema retributivo de la energía producida a partir de instalaciones fotovoltaicas con un paréntesis de regulación diferente, sino tres regímenes normativos que se suceden en el tiempo: el del RD 661/2007, el de la DT 2ª RDL 14/2010 -con eficacia temporal 2011-2013- y el de la DA 1ª del mismo RDL 14/2010 – con vocación de permanencia-“ Este establecimiento de sistemas sucesivos de limitación de la retribución para un mismo tipo de instalaciones, tampoco incide en el principio de igualdad.
-Respecto de los aparados 1 y 2 de la Directiva 2009/72/CE referidos a las obligaciones que los Estados miembros tienen de no ejercer discriminación entre las empresas eléctricas, la Sala comparte la apreciación del Abogado del Estado sobre la inexistencia de una obligación de servicio público a cargo de las empresas productoras de electricidad con tecnología fotovoltaica, que nos sitúe en el ámbito del artículo 3 de la citada Directiva.
-En lo que atañe a la vulneración del artículo 13, apartado 1.d) de la Directiva 2009/28/CE, la Sala no aprecia la supuesta vulneración del principio de igualdad por cuanto el régimen de retribución de esta modalidad de energía de producción de energía eléctrica no puede encajarse en la categoría de autorización, certificación o concesión de licencias de las instalaciones destinadas a su generación.
Por último, la actora considera que se ha quebrantado el artículo 42 LRJPAC, al haberse incumplido el plazo para dictar la resolución aprobatoria de la liquidación definitiva correspondiente a 2011. La Sala pone de relieve que el régimen que resulta aplicable no es el del RD 2017/1997 sino el de la circular 3/2011. Y dice textualmente: “dicho de otro modo, la norma no establece un plazo y condiciona la iniciación del proceso de liquidación definitiva al cumplimiento de dos requisitos: la elaboración y emisión de todas las liquidaciones provisionales y la recepción de la información necesaria, pues esta no obra en poder de la CNE. En esta línea hemos dicho en nuestra SAN (4ª) de 17 de marzo de 2014 (Rec. 3394/2012) que el procedimiento de liquidación definitiva se produce una vez recepcionada la información definitiva correspondiente a las actividades reguladas”.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Para abordar la cuestión suscitada hemos de partir de que la totalidad de las vulneraciones aducidas (salvo la referente a la inobservancia del plazo para dictar la liquidación impugnada) toman como punto de partida una misma circunstancia: que la DT 2ª del RDL 14/2010 , aplicable únicamente a las instalaciones acogida al régimen económico previsto en el RD 661/2007, limita durante el periodo 2011-2013 el número de horas equivalente con derecho a retribución sin distinguir a estos efectos la zona climática en la que se encuentre la instalación, de modo que establece un único límite para cada tipo de instalación (fija o con seguimiento a uno o dos ejes) (…)
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato y de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (…)”.
“(…) Avanzando un paso más, lo que la demandante viene a sostener es que la limitación de horas equivalentes sin diferenciar la zona climática en la que se halla cada instalación transmuta la limitación a la importación que el régimen primado supone, de inicialmente conforme con el derecho de la Unión en disconforme con él. Sin embargo, esta afirmación carece de todo fundamento al sustentarse, en realidad, en la incorporación de la categoría zonas climáticas al bloque normativo con el que contrastar la medida nacional prevista en la DT 2ª a fin de determinar su ajuste con el Derecho de la Unión (…)
El respeto al principio de igualdad, en cuanto exige un tratamiento diferenciado para situaciones disímiles, no reclama un tratamiento del régimen retributivo ayudado de la energía producida con instalaciones fotovoltaicas según las zonas climáticas de su ubicación, ni en función de cuantas sean estas. La distinta radiación solar de las diferentes partes del territorio no constituye un elemento que haya de traducirse forzosamente en un régimen diferenciado de la ayuda a la producción de energía fotovoltaica, sino que entra dentro del margen de apreciación de los estados establecer un régimen de ayudas que prime sin limitación cuantitativa la cantidad de la energía producida con instalaciones fotovoltaicas pero que distinga entre zonas climáticas a efectos de cuantificar su retribución (régimen del RD 661/2007 para instalaciones sin medida horaria), y con posterioridad alterar el régimen limitando para todas las instalaciones fotovoltaicas la producción de energía ayudada ( DA .1ª RDL 14/2010 ) e incluso introducir un régimen transitorio de limitación de la ayuda para unas concretas instalaciones (DT 2ª RDL 14/2010 respecto de las sometidas al régimen económico del RD 661/2007), prescindiendo de diferenciar entre las referidas (…)”
“(…) El RDL 14/2010 establece un nuevo sistema retributivo que limita la cantidad de energía retribuida para cada tipo de instalación fotovoltaica, y lo hace distinguiendo además según la zona climática en la que se ubique la instalación, cualquiera que sea el régimen económico al que esté acogida – DA 1ª RDL 14/2010 -. Pero establece un periodo en el que la retribución de las instalaciones acogidas al régimen económico del RD 661/2007 se limita sin distinguir entre la zona climática de ubicación. Consecuentemente, para las instalaciones acogidas al régimen retributivo del RD 661/2007, no hay un sistema retributivo de la energía producida a partir de instalaciones fotovoltaicas con un paréntesis de regulación diferente, sino tres regímenes normativos que se suceden en el tiempo: el del RD 661/2007, el de la DT 2ª RDL 14/2010 -con eficacia temporal 2011-2013- y el de la DA 1ª del mismo RDL 14/2010 – con vocación de permanencia- (…)”.
“(…) En definitiva, lo relevante es que, como se ha dicho, nada obliga a los Estado a regular el sistema de ayuda a la producción de energía a partir de instalaciones fotovoltaicas sobre la base de distinguir zonas climáticas, como tampoco hay nada que lo impida. Haciendo uso de sus facultades, el legislador decidió reducir del déficit tarifario estableciendo un límite a la retribución de la producción de energía de la que tratamos que es único para todas las instalaciones sometidas al RD 661/2007 durante el periodo 2011- 2013; y que a partir de ese periodo la limitación variara en función de la zona en la que las instalaciones –cualquiera que sea el régimen económico al que se sometan- se ubiquen. Ninguna quiebra de la igualdad se aprecia por la comparación de los regímenes jurídicos sucesivos y, de otro lado, ya hemos señalado que la ubicación de cada instalación no es un hecho que, en sí mismo considerado, reclame un forzoso tratamiento heterogéneo en el aspecto retributivo (…)”.
“(…) En suma, en contra de lo sostenido por los recurrentes, no existe un plazo para la emisión de la liquidación definitiva, estando su emisión condicionada al cumplimiento de los anteriores requisitos. Debe quedar claro que la Sala no ampara de ningún modo la inactividad de la Administración, pero debe también reconocerse que como sostiene la Abogacía del Estado la elaboración de las liquidaciones definitivas con examen, entre otras cosas, de la corrección de los registros contemplados en el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto o la limitación de horas equivalentes fijada en el Real Decreto-Ley 14/2010, es decir, se han incluso producido cambios normativos que han complicado la elaboración de las liquidaciones definitivas (…)”
Comentario de la Autora:
La controversia se centra en el régimen transitorio establecido en la DT2ª del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecieron medidas para la corrección del déficit tarifario del sistema eléctrico. Y concretamente, en no distinguir la limitación de horas equivalentes según la zona climática en la que se encuentre cada instalación; lo que se traduce, a juicio de las demandantes, en una discriminación de las instalaciones situadas en determinada zona climática en perjuicio de las ubicadas en otras. Hasta ahora, el Tribunal Constitucional y el Supremo se habían centrado en la vulneración de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima en aras a este sistema de corrección tarifaria. Ahora, la cuestión central se traslada a este régimen transitorio para los años 2011, 2012 y 2013, y la supuesta vulneración del principio de igualdad, que la Sala descarta.
El hecho de que se hayan establecido regímenes sucesivos sobre las ayudas a la producción de electricidad con instalaciones fotovoltaicas, unido a que el dato de la ubicación de las instalaciones no tiene por qué traducirse en una regulación que diferencie la cuantía de la ayuda en función de la zona climática de ubicación, es lo que conduce a la Sala a rechazar la incidencia en el derecho de igualdad invocado.
Documento adjunto: 
(SAN 3624/2017)
En la misma línea que esta sentencia; véase: (SAN 4131/2017) ; (SAN 4118/2017) ; SAN 3978/2017)
