Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 2020 (Sala de lo Contencioso-administrativo. Sección 1, Ponente: Felisa Atienza Rodríguez)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: SAN 724/2020 – ECLI: ES:AN:2020: 724
Temas Clave: Concesión administrativa. Aguas. Dominio Público Hidráulico. Indemnización. Captación ilegal. Sanción. Captación aguas subterráneas.
Resumen:
En esta sentencia, la parte apelante, unos particulares afectados, recurren la resolución del Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, de 21 de septiembre de 2017, que les sanciona con una multa de 127.833 euros así como la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 38.350 euros. Al mismo tiempo les obliga a abstenerse de emplear la captación de riego de superficie por exceder de la que tenían autorizada.
El encaje legal de la sanción se encuentra en el art. 116.3, apartados a), c) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 317 del Reglamento. La causa es haber captado aguas subterráneas para el riego de 220 Has que exceden de las que legalmente tenían concedidas y que cubría un riego de solo 150 Has.
La actora se muestra disconforme y funda su pretensión en las siguientes cuestiones:
1º) La resolución fija una indemnización por daños al DPH que no se han producido.
2º) La valoración del supuesto daño se efectúa de manera contraria al criterio legalmente establecido en el Reglamento de DPH.
3º) Según manifiestan, el supuesto incumplimiento de las condiciones de la concesión, no se ha producido.
4º) Alegan que califican como grave la infracción al realizar daños en el D.P.H, lo que consideran nulo de pleno derecho.
5º) Vulneración del principio de presunción de inocencia.
6º) Nulidad del procedimiento administrativo sancionador tramitado por prescindir de la práctica de la prueba.
Por facilitar al lector la comprensión de la sentencia es necesario establecer una serie de coordenadas previas:
1º) El origen del expediente sancionador era debido a una denuncia del Alcalde de Alamedilla, relativa a varios pozos supuestamente ilegales detectados, entre los que se incluyó la finca de los recurrentes, y donde se manifestaba la captación de aguas llevada a cabo sin autorización.
2º) La actora acredita una concesión administrativa para la extracción de un caudal de 225.000 m3/año y una superficie de 150 Has. Solicitando más tarde una ampliación hasta las 225 has, la cual está en tramitación.
3º) Existe en el expediente, informe del Agente Medioambiental, por el cual se acredita que existen lecturas por las que se interpreta que mientras unos años este consumo ha sido inferior a la dotación máxima, en otras campañas, debe haberse superado dicha dotación.
4º) Se inicia expediente sancionador y se les imputa una infracción grave prevista en los arts 116.3 a), c) y g) y en el art. 317 del Reglamento, valorándose los daños en 38.350 euros, por haber procedido a la captación de aguas subterráneas para un riego de 220 Has, incumpliendo sus condiciones.
5º) Consta Acta por visita de inspección por personal de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en la que se hace constar “Que las instalaciones de riego solo dan servicio a 150 Has. ..”
6º) Tomando como base la valoración de los daños, la infracción se califica como grave conforme al art. 317 del Reglamento de D.P.H., al superar estos la cantidad de 15.000 euros.
En cuanto al importe de la sanción, la resolución sancionadora establece un importe de 127.833 euros.
La Sala justifica su decisión en base a la sentencia del recurso 316/2013 por su similitud con los hechos ahora enjuiciados. De esta manera, en lo referente a la presunción de inocencia de la actora, y la presunción de veracidad de las denuncias realizadas por agentes de la autoridad, existe la denuncia emitida por el guarda fluvial, acompañada de un acta de inspección del contador volumétrico instalados en las dos tomas de captación de aguas subterráneas, existentes en las fincas, sin que tal entidad contara con autorización o concesión para llevar a cabo la explotación que realizaba de tales aprovechamientos.
En el informe del guarda fluvial se identifican las parcelas con superficie de riego cuya explotación se atribuye a la actora acompañando una ortofoto de la zona en cuestión.
De la denuncia y demás informes concluye la Sala que la actora explotó los aprovechamientos de aguas subterráneas para regar fincas no autorizadas pues empleaban el agua que sacaban en lugares distintos a las que debían destinarse.
Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende acreditado la comisión de la infracción por cuya autoría ha sido sancionada la demandante, al no haberse presentado prueba para su defensa.
Sobre la tipificación de la sanción, relacionada con el volumen de agua extraída de manera ilegal causando daño al dominio público hidráulico, la Sala interpreta que no cabe la calificación de la infracción como de grave (tomando como base el beneficio obtenido por la actora entiende que deberían calificarse como leves (artículo 117 del TRLA)), ni que se pueda apreciar trascendencia sobre los perjuicios causados al dominio público.
En el caso que nos ocupa, tras el análisis de la información obtenida en el expediente administrativo, considera la Sala que en el mismo, se aprecia falta de prueba de los hechos imputados, primero debido a que en una inicial imputación, donde la infracción era por la captación de aguas sin autorización, los daños fueron calculados en 2.819 euros, sin embargo, en la sanción definitiva, supera los límites de la autorización concedida en cuanto a la superficie objeto de riego, la valoración de los supuestos daños asciende a 38. 350 euros.
Llama la atención la Sala sobre lo paradójico que resulta que si la actora, entre los años 2008 y 2016 no habían superado el volumen de consumo e incluso consta que en algún año fue muy inferior, se proceda a hacer una valoración de un supuesto consumo, que, en palabras del representante del Estado, “se han superado los consumos aunque las circunstancias no permiten determinar el momento exacto“.
En términos generales la Sala considera que no ha sido suficiente la forma de proceder en la elaboración del expediente y que la imposición de una sanción de este tipo debería tener una valoración mucho más rigurosa, contando con una muestra mucho más exacta y no basada en meras percepciones.
Por otro lado, tampoco ha resultado debidamente acreditado que los recurrentes se hubieran excedido de la superficie autorizada. Tampoco se identificó la ubicación exacta de las hectáreas cuyo riego se autorizaba y que la superficie de riego ha tenido constantes cambios debido a las sucesivas trasformaciones por cuestiones climatológicas según consta en en distintos informes de la Administración como los presentados por la actora.
Tampoco entiende el Tribunal como en la sanción inicial (captación de agua sin autorización) los supuestos daños causados fueran valorados en 2.800 euros, cantidad sustancialmente inferior, pero sin que la Administración explicara el fundamento de la misma.
También cuestiona que los daños al dominio público hidráulico sumen los 38.350 euros pues es incomprensible que a pesar de existir medios para ello se haya calculado de forma hipotética contraviniendo lo establecido en el art. 326.2 del Reglamento y tampoco considera la Sala que esté acreditado las circunstancias comprendidas en el párrafo 2º del art. 317 del Reglamento y 316.3 g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas ni que durante los años que estuvo vigente la concesión hubieran superado el caudal permitido lo que contradice la calificación de la infracción según la resolución. Algo parecido sucede con la valoración de los daños que determinan la gravedad de la sanción pues tampoco resultan justificados. Ni tampoco aprecia la Sala especial importancia respecto a los perjuicios causados al dominio público hidráulico.
Tampoco se acredita en el expediente que el beneficio obtenido por la actora en base a la extracción ilegal de aguas sea de tal entidad que deba tener la calificación de infracción grave.
Finalmente, el Tribunal ante la inexistencia de acreditación alguna de prueba en el expediente, no permite considerar la comisión de las infracciones establecidas, ya que la carga de la prueba de dicha culpabilidad recae en la Administración, por consiguiente, procede la estimación de la presente demanda.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Se alega que la propia Administración en Informes de 16 de mayo de 2017 y 11 de octubre de 2.016, dice: “Con respecto al volumen máximo anual, 225.000 m3/año, según las lecturas que se han realizado del contador, se deduce una media de consumo anual entre los años 2008 (el contador se instaló el día 23/09/2008 con una lectura inicial de 154.816 m3) y 2016 (última lectura realizada el 10/10/2016 de 1.792.695 m3) es de unos 200.000 m3/año.(…)””.
“(…)”Se ha valorado la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los bienes de naturaleza pública por ser de interés general de la sociedad, asi como a la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción y la naturaleza de los perjuicios causados de conformidad con la valoración de daños efectuada por el Area Técnica, aplicándose los principios del concurso de infracciones al cálculo de la sanción, tratándose de un concurso medial de infracciones, en el que el aprovechamiento de las aguas pluviales sin la pertinente autorización de este organismo da lugar a una acción que conlleva la producción de unos daños al dominio público hidráulico cuantificados en 38.350 euros, calculándose la sanción en proporción a los mencionados daños, que como hemos indicado anteriormente, superan los 15.000 euros y determinan la calificación de la infracción como grave. Para la cuantificación de la sanción se han tenido en cuenta que, si en las infracciones graves, a 150.000 Euros de daños, le corresponde una sanción de 500.000 euros, a 38.350 euros de daños le corresponderá la parte proporcional, es decir 127.833 euros“.”
“(…) En suma, según se deduce de la doctrina de este Tribunal, el alcance de la denuncia en la vía administrativa no es otro que el de permitir la incoación del oportuno procedimiento sancionador, en cuya tramitación el interesado podrá alegar lo que a su derecho convenga y aportar los medios de prueba que combatan la prueba de cargo presentada por la Administración y en virtud de la cual se le imputa la infracción constitutiva de sanción. En tanto que en la vía contencioso-administrativa, los atestados incorporados al expediente sancionador son susceptibles de valorarse como prueba, pudiendo haber servido para destruir la presunción de inocencia en la vía administrativa sin necesidad de que tenga que reiterarse en vía contencioso- administrativa la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990, de 26 de abril,, FJ 8 , y 14/1997, de 28 de enero , FJ 7).”
“(…) Y continuaba dicha sentencia, << Dispone el artículo 317 del RDPH lo siguiente:
“Se considerarán infracciones graves o muy graves las enumeradas en los artículos anteriores cuando de los actos y omisiones en ellos previstos se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere los 15.000,01 y los 150.000,00 euros, respectivamente.
Asimismo, podrán ser calificadas de graves o muy graves, según los casos, las infracciones consistentes en los actos y omisiones contemplados en el artículo 116, g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en función de los perjuicios que de ellos se deriven para el buen orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, la trascendencia de los mismos para la seguridad de las personas y bienes y el beneficio obtenido por el infractor, atendiendo siempre las características hidrológicas específicas de la cuenca y el régimen de explotación del dominio público hidráulico en el tramo del río o término municipal donde se produzca la infracción“.”
“(…) Como decíamos en la sentencia del recurso 316/2013 parcialmente transcrita, y aplicable al presente supuesto, “Resulta evidente que, atendido el volumen de agua extraído ilegalmente con daño al dominio público hidráulico y la valoración de los daños que supuso para este, no cabe sostener un perjuicio para el buen orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico de tal gravedad que pudiera justificar la calificación como grave de la infracción sancionada”.”
Comentario del Autor:
Conforme a la regla general sobre la carga de la prueba, cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor. Esto, traducido en el expediente de un procedimiento sancionador supone que debe ser la Administración quien deba acreditar la carga de la realización de la conducta que integra la infracción que pretende sancionar.
Esto se ve reforzado por el principio constitucional de presunción de inocencia lo cual es íntegramente aplicable en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, tal y como establece la jurisprudencia. Por consiguiente, es la Administración quien ostenta el denominado onus probandi, que sólo puede destruirla mediante la aportación de pruebas suficientes y obtenidas con las debidas garantías.
En este caso, la Sala no tiene la menor duda ante la imposibilidad de acreditar la Administración la comisión de las infracciones establecidas, de la inexistencia de acreditación alguna de prueba y no es posible considerar las mismas, y por consiguiente, procede la estimación de la presente demanda.
Nos sumamos a las conclusiones realizadas de la Sala pues tal y como manifiesta la valoración de los daños se hace partiendo de unos datos hipotéticos, (al suponer que se ha regado la totalidad de la finca, y se ha llevado a cabo un cálculo matemático en función de tales premisas). Todo ello va en contra de un elemental principio de derecho administrativo sancionador, como es el de la carga de la prueba que debe tener su fundamento en hechos tangibles y reales y no en meras hipótesis, o “sugerencias” como las que se aparecen en los informes que obran en el expediente.
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