Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19 de marzo de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Pilar Martínez Ceyanes)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid.
Fuente: ROJ:STSJ AS 1118/2021 – ECLI:ES:TSJAS:2021:1118
Palabras clave: Aves. Biodiversidad. Especies cinegéticas. Especies catalogadas. Especies protegidas.
Resumen:
En el presente supuesto, la Sociedad Española de Ornitología (SEO Birdlife), impugna la Resolución de 7 de noviembre de 2019, de la Consejería de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca, por la que se autoriza el Plan de Actuaciones para el Control del Cormorán Grande (Phalacrocorax carbo) para reducir su impacto sobre la población de salmónidos.
La demandante considera que la precitada resolución vulnera la Directiva 2009/147 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres, en concreto, sus artículos 5, 9 y el Anexo II. Los artículos mencionados fueron transpuestos al marco jurídico nacional mediante los artículos 54 y 61 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB).
Esta parte entiende que la normativa de aplicación al supuesto de autos ha sufrido modificaciones que implican que debe examinarse la legalidad de la actuación. Lo anterior, en conexión con dos pronunciamientos de la Sala, de 16 de abril de 2012 y de 6 de mayo de 2013, desestimatorios de recursos interpuestos contra resoluciones de naturaleza análoga. Este último reconoció la pertinencia de adoptar medidas alternativas a la eliminación de los cormoranes, si bien no de forma excluyente a esta medida.
Sin embargo, la Sala razona que las modificaciones de la LPNB introducidas por la Ley 7/2018, de 20 de julio, de modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; Ley 33/2015, de 21 de septiembre, por la que se modifica la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad no afectan al resultado desestimatorio de la impugnación de la resolución ahora controvertida.
En este sentido, el artículo 52 de la LPNB pasó a ser el artículo 54, si bien su contenido no fue alterado. Así, el apartado 5 del precitado artículo 54 establece una serie de prohibiciones que no resultan aplicables a los supuestos con regulación específica, como ocurre en caso de autos por la aprobación de la Resolución controvertida. El Tribunal agrega que el cormorán grande no está sujeto al régimen de protección especial (artículo 56) ni es considerada una especie catalogada (artículo 58). Asimismo, menciona otra normativa nacional, como la Orden MAM/2784/2004, de 28 de mayo, por la que se excluye y cambian de categoría determinadas especies en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, que descatalogó el Cormorán Grande como especie de interés especial, o el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, que no hace referencia a dicha especie. Por ello, el Tribunal interpreta que cabe dictar disposiciones con el fin de controlar la población de cormoranes, como es el caso de la resolución recurrida.
Finalmente, la Sala indica que la resolución impugnada no requiere de publicación en el Boletín dado el control poblacional de esta especie es desarrollado por la propia Administración Pública.
Por todo lo anterior, desestima el recurso.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Ninguna de tales premisas responde a la realidad. Así y respecto a las modificaciones de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB) hay que decir que no afectan en absoluto al tema objeto de enjuiciamiento. En efecto, la Ley 7/2018, de 20 de julio, de modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad tiene por objeto principal otras cuestiones, como es la relativa a compatibilizar las figuras de protección con la lucha contra las especies exóticas invasoras y, desde luego, no modifica la regulación aplicable al cormorán grande. Por su parte, la Ley 33/2015, de modificación de la Ley 42/2007, tiene como objeto fundamental mejorar la gestión de los espacios protegidos y, en particular, de los incluidos en la Red Natura 2000, para garantizar su mejor protección.
El precepto aquí aplicable, el 52, que pasa con la modificación de la Ley a ser artículo 54, queda sin embargo redactado en iguales términos en que estaba anteriormente en cuanto dispone: “Para las especies de animales no comprendidos en alguna de las categorías definidas en los artículos 56 y 58, estas prohibiciones no se aplicarán en los supuestos con regulación específica, en especial en la legislación de montes, caza, agricultura, sanidad y salud públicas, pesca continental y pesca marítima”.
“(…) Para las especies de animales no comprendidos en alguna de las categorías definidas en los artículos 56 y 58, estas prohibiciones no se aplicarán en los supuestos con regulación específica, en especial en la legislación de montes, caza, agricultura, sanidad y salud públicas, pesca continental y pesca marítima, o en los supuestos regulados por la Administración General del Estado o las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, para su explotación, de manera compatible con la conservación de esas especies.”
Pues bien, no siendo el cormorán grande especie “en régimen de protección especial” (art. 56) ni especie “catalogada” (art. 58) es evidente que no cabe invocar la aplicación de estos artículos. Asimismo, que el régimen de prohibiciones del 54.5 no se aplicará en los supuestos con regulación específica, que es claramente el caso a través de la regulación existente, aprobada por la Resolución para control del Cormorán.
Por lo demás y como se ocupa de resaltar el letrado autonómico, el cormorán grande (Phalacrocorax carbo) fue excluida de los Anexos de la Directiva de Aves (2009/147/CE) y la Orden MAM/2784/2004, de 28 de mayo descatalogaba esta especie como “de interés especial” dentro del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas (BOE 16/8/2004). Por otro lado, el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, ni siquiera menciona a esta especie, lo que permite el dictado de disposiciones dirigida a controlar su población tal y como lleva a cabo la Resolución recurrida.”.
“(…) En cuanto a la primera cuestión, el Informe del Jefe de la Sección de Pesca Fluvial acompañado al escrito de contestación a la demanda indica que “la población que se asienta en aguas dulces sigue estable”. Aunque no se trate de un recuento riguroso sino aproximado de cormoranes, ha de estimarse suficiente para descartar cualquier peligro de extinción de la especie.
Respecto al daño a la pesca fluvial, el referido informe es igualmente claro en la justificación de la resolución recurrida. Así y entre otros extremos señala lo siguiente:
“El alto consumo de trucha común o salmónidos en general en determinados puntos, ocasiona que los cormoranes puedan estar ejerciendo un impacto considerable sobre las poblaciones de salmónidos autóctonos, agravado por la selectividad que los cormoranes presentan por las truchas en edad reproductora, teniendo en cuenta que la invernada de los cormoranes coincide con la época reproductora de la trucha y del salmón y en la época de freza los ejemplares reproductores de estas especies muestran un comportamiento más expuesto para el depredador.
Por otro lado no hay que olvidar su impacto sobre anguila: por lo que respecta a las poblaciones de anguila, desde hace años, recientemente motivo de un Plan de Gestión por Reglamento Europeo, dada la apreciable disminución de las mismas en toda Europa, y este reglamento, incluye entre las posibles medidas a incluir en los obligados planes estatales de gestión de la anguila la “lucha contra los depredadores”, Reglamento (CE) n° 1100/2007 del Consejo, de 18 de septiembre de 2007, por el que se establecen medidas para la recuperación de la población de anguila europea.”
La demandante alega que la solución adoptada no tiene en cuenta otras posibles medidas menos perjudiciales. A este respecto han de tenerse por reproducidos los pronunciamientos de esta misma Sala en la sentencia de 6 de mayo de 2013: “… se aduce que existen otras soluciones a las adoptadas de ahuyentar y eliminar determinado número de cormoranes a fin de proteger las poblaciones de salmónidos y en especial de las truchas, como la pesca deportiva, los depredadores naturales, la introducción genética, la degradación del medio fluvial y las patologías de los peces, a lo que hay que decir que siendo cierto lo anterior, ello no excluye que deban de adoptarse medidas sobre la proliferación de la especie afectada por la medida adoptada, pues resulta evidente que en esta línea de actuación siempre serán posibles otras apreciaciones y soluciones que podrán coadyuvar a la medida adoptada, más ello no excluye la solución adoptada.”
SEXTO.- Finalmente y en cuanto al incumplimiento por parte de la Administración de determinados requisitos, hay que decir que todos ellos se incluyen en el artículo 61 de la Ley 42/2007 que, como señalábamos, no resulta de aplicación al caso. La Resolución impugnada no requiere de publicación en el Boletín porque los controles poblacionales del cormorán son desarrollados por la propia Administración Pública y, por tanto, su eficacia se refiere a la propia Administración”.
Comentario de la Autora:
El supuesto de autos ilustra la controversia entre la Administración y las ONG ecologistas entorno al control del comorán en tierras asturianas. La sentencia analizada comparte la argumentación de la Consejería de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca del Principado de Asturias.
Sin embargo, como apunta SEO Birdlife, la falta de evidencia científica que pruebe la relación de los cormoranes con el declive de las poblaciones de salmónidos en los ríos asturianos exige realizar nuevos estudios que permitan evaluar adecuadamente este extremo, para así garantizar la conservación de los ecosistemas fluviales. Asímismo, otras organizaciones conservacionistas advierten que la problemática entorno a la pérdida de salmónidos va de la mano de los niveles de contaminación, el furtivismo, los encauzamientos y dragados de ríos, la destrucción del bosque de ribera y de los frezaderos…
Es importante destacar que SEO Birdlife no se opone al control de esta especie, sino que considera que ello debe hacerse de forma razonable y en linea con los documentos técnicos disponibles. En este sentido, destaca el informe The INTERCAFE Cormorant Management Toolbox — Methods for reducing Cormorant problems at European fisheries de la Interdisciplinary Initiative to Reduce Pan-European Cormorant-Fisheries Conflicts.
La entidad anunció en su espacio web que recurrirá la sentencia aquí analizada ante el Tribunal Supremo.
Enlace web: Sentencia STSJ AS 1118/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19 de marzo de 2021.
