Jurisprudencia al día. Andalucía. “El Algarrobico”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 21 de marzo de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, Ponente: Jorge Rafael Muñoz Cortés)

Autora: Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)

Temas Clave: Plan de Ordenación de los Recursos Naturales; Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar; “El Algarrobico”; Instrumentos de planeamiento; Mantenimiento de la clasificación de suelo urbanizable

Resumen:

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por “Azata del Sol” se ciñe al Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 37/2008, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, en lo que afecta al sector ST-1 denominado “El Algarrobico” que se incluye en la zona C3 y al sector  ST2 de las NNSS de Carboneras (Almería).

La parte actora basa su impugnación en la definición que el propio PORN efectúa de las zonificaciones del Parque Natural del Cabo de Gata Níjar y, en tal sentido, entiende que  los terrenos litigiosos no debieran incluirse en la zona C3 sino en la D2, que se corresponde con la definición de “áreas excluidas de la zonificación ambiental”. Añade que el Sector ST-1 tiene la condición de suelo urbanizable y cuenta con una serie de instrumentos de planeamiento aprobados, poniendo de manifiesto que las obras de urbanización del sector se han llevado a cabo en un 61,3%, incluida la construcción de un edificio destinado a hotel de cuatro estrellas, que obtuvo licencia de obras. Por su parte, el sector ST-2 cuenta con Plan parcial pendiente de aprobación definitiva, mientras que el PORN impugnado integra indebidamente sus terrenos en el área B1 “áreas naturales de interés general” y B2 “áreas naturales con usos tradicionales”. De igual forma, cuestiona la ampliación que del Parque Natural se llevó a cabo como consecuencia  de la aprobación del PORN de 1994, contraria al art. 4º de la Ley 2/1989 del Inventario de espacios naturales protegidos de Andalucía, si bien puntualiza que en el Plan de 1994 los terrenos objeto de discusión se incluyeron en la zona D2, suelo urbanizable ordenado, por lo que no concurren razones que justifiquen que el Plan de 2008 los incluya en la zonificación ambiental.

La Administración de la Junta de Andalucía, aun reconociendo que los espacios litigiosos están clasificados como “urbanizables” en el planeamiento urbanístico del municipio de Carboneras, se apoya en el “ius variandi” que asiste a la Administración para poder justificar la modificación de la clasificación del suelo y adaptarla a las exigencias cambiantes del interés público. Por otra parte, entiende que la clasificación como suelo urbanizable del Sector ST2 no vincula al PORN, sino que es la realidad física y sus valores ambientales los que determinan el régimen de usos.

La codemandada Greenpeace viene a decir que desde la entrada en vigor del PORN de 1994, ambos sectores se ubican en espacio protegido no urbanizable; que todos los instrumentos de planeamiento y gestión alegados por la actora son nulos de plenos derecho; y que las NNSS del Ayuntamiento de Carboneras (tanto las aprobadas en 1988 como las aprobadas en 1998), así como el PGOU aprobado en mayo de 2009, no se adaptaron al PORN de 1994. Asimismo, considera que la modificación introducida en la planimetría del PORN en 1.997, que dio lugar a que el sector El Algarrobico pasara de la clasificación de zona C1 (área natural de interés general) a la subzona D2 (urbanizable), es nula de pleno derecho. Por último, esgrime en su defensa las circunstancias excepcionales que, en su caso, pudieran justificar la alteración de la delimitación de un espacio como el Parque Natural Cabo de Gata Níjar, incluido en el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía, a su vez declarado ZEPA, LIC, integrante de la Reserva de la Biosfera, como Humedal RAMSAR, y como zona de especial protección del Mediterráneo.

En primer lugar, la Sala inadmite por extemporaneidad la posible ilegalidad del Decreto 418/1994, por el que se aprobó el PORN de 1994, cuyo anexo III modificó los límites del Parque Natural, incluyendo dentro del mismo los terrenos objeto de este litigio. Entiende que no nos encontramos con un acto de aplicación de la norma que permita su impugnación indirecta sino “ante la impugnación de una disposición general que no aplica o desarrolla la anterior sino que, al contrario, la sustituye”.

El núcleo del recurso de traduce en determinar si existe justificación para que los terrenos litigiosos se zonifiquen en la forma establecida en el PORN de 2008, independientemente de que el planeamiento municipal que los califica como suelo urbanizable, sea o no conforme a derecho. La Sala hace referencia al papel normativo que juega el PORN en relación con el resto de instrumentos de planeamiento y su vinculación. Como punto de partida, considera imprescindible determinar si se ha producido una variación no justificada o motivada de la zonificación prevista en el PORN de 1994, no sin antes resolver la contradicción existente entre el texto articulado del Plan, que incluía “El Algarrobico” en la zona D2 (áreas urbanizables), y la planimetría anexa al propio Plan, que lo situó como zona C1(área natural de interés general), otorgando prevalencia al texto escrito sobre la representación gráfica, por razones de seguridad jurídica.

Al mismo tiempo, justifica la corrección efectuada a través de la modificación del propio Plan en 1997, que a su juicio pone de manifiesto una toma de postura de la propia Administración a favor de la concordancia entre la zonificación D2 y la clasificación de suelo urbanizable del sector ST-1 de Carboneras, máxime cuando la propia Administración no inició ningún procedimiento de revisión de los planes urbanísticos de Carboneras ni ordenó su suspensión. Entiende que el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural establece la conservación transitoria de todos aquellos suelos urbanizables que existían como tales a la entrada en vigor del PORN. “Por consiguiente, los terrenos incluidos en el Plan Parcial ST-1 de Carboneras (antiguo sector R-5), mantuvieron, en virtud de lo previsto en el citado art. 2 del PRUG, su clasificación de urbanizables, y por consiguiente la zonificación Subzona D2 durante toda la vigencia del PORN de 1994, y esta era la situación de partida sobre la que opera el Decreto 37/2008 por el que se aprueba el nuevo PORN”.

A continuación, la Sala analiza la incidencia de la cuestión litigiosa sobre el derecho de propiedad y la protección de su contenido mínimo, a través de la citación de sentencias anteriores relacionadas con el respeto de la situación urbanística preexistente al momento de la aprobación del PORN, de tal manera que no existiese contradicción entre el planeamiento existente y el plan de ordenación, o lo que es lo mismo, se conservasen los derechos urbanísticos adquiridos con anterioridad al PORN.

Centrándose en el PORN de 2008, la Sala determina que en la zona C3 (que representa el 0,5% de la superficie total del parque, 269 ha) se incluyen “otras áreas degradas por la intervención humana, entre las que se incluye el sector ST1, denominado Algarrobico”, cuya ordenación persigue su regeneración y recuperación al objeto de devolverles su funcionalidad. Mientras que en la zona D, se determinan las áreas excluidas de la zonificación ambiental, entre las que se encuentran “aquellos suelos urbanos y urbanizables cuyo desarrollo, a priori, se considera posible siempre que se determine su no afección a los hábitats naturales y las especies que motivaron la inclusión de este espacio natural en Red Natura 2000” (sustancialmente coincidente con el PORN de 1994 en cuanto que condiciona el respeto de los derechos urbanísticos existentes a la no afección a los valores propios del Parque). La Sala considera que la modificación introducida en la zonificación a través del PORN de 2008, implica una restricción de los derechos de los propietarios que no se justifica a través del  “ius variandi” de la Administración en el ejercicio de su potestad de planeamiento, máxime cuando no se han respetado los límites legalmente establecidos, en particular, la motivación y justificación de las razones de cambio. Por tanto, accede a la petición de la parte actora en cuanto que la zonificación correspondiente a los terrenos litigiosos es la del área D.

El mismo resultado predica la Sala en relación con los terrenos definidos como ST2 en las NNSS de Carboneras, para los que debe mantenerse la calificación de suelo urbanizable e incluirse en el área D.

En definitiva, la Sala “estima el presente recurso anulando parcialmente el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, en lo que afecta al sector denominado “El Algarrobico” que se incluye en la zona C3; y al sector ST2 de las NNSS de Carboneras consecuentemente, se revoca la actuación administrativa impugnada por no ser ajustado a derecho en el particular relativo a la norma 4. 2.3.3 Anulando y dejando sin efecto el inciso final que dice “, entre las que se incluye el sector ST-1 (SUE R5 en las NN.SS. de Carboneras 1988), denominado Algarrobico“; y se declara que el nivel de protección medio ambiental del referido sector debe ser el correspondiente a las demás áreas declaradas como zona D en el PORN aprobado por Decreto 37/08 conforme a la planimetría publicada en el BOJA, debiendo reflejarse dicha zonificación en la cartografía correspondiente. De igual forma debe declararse el derecho de la actora a que los terrenos incluidos en el Sector ST2 de Carboneras se incluyan en la zonificación del Decreto impugnado como “D” en el PORN de 2008”.

Destacamos los siguientes extractos:

“(…) Partiendo de la consideración de los terrenos integrantes del ST1 como suelos urbanizables conforme al planeamiento municipal el análisis de la normativa del PORN de 1994 nos conduce a estimar que la clasificación de los terrenos en el mismo era la de D2 pues, partiendo de tal consideración de suelos urbanizables no existía en el Decreto 418/94 ni en su memoria ninguna referencia a las circunstancias que, conforme al art 238 de la norma citada, pueden motivar la exclusión de la zonificación como D2 pese al carácter urbanizable de los terrenos, esto es no aparece justificación alguna en orden a que el desarrollo de los terrenos fuera incompatible con los valores del Parque natural en el área afectada. De forma particular debe atenderse al art 250 del indicado Decreto que al exponer los criterios de ordenación de las áreas incluidas en la ordenación D2 contempla expresamente como usos compatibles el hotelero, precisamente aquel al que las Normas Subsidiarias municipales destinaban los suelos comprendidos en el área ST-1. (…)”.

“(…) Resulta obvio que si no se inició procedimiento de revisión alguno del Plan Parcial del Sector ST-1, ni se suspendió su vigencia, y además se informó favorablemente la revisión de las Normas Subsidiarias de Carboneras que consideraban dicho sector como suelo urbanizable, la Administración ratificó desde siempre su consideración de suelo urbanizable, incluido por tanto en la categoría de zonificación D2. (…)”.

“(…) Por tanto, partiendo de que la zonificación de los terrenos ST1 era, en el PORN de 1994 la D2, referida a suelos urbanizables cuyo desarrollo no resultase a priori contrario a los valores del Parque natural, la zonificación como C3 de tales terrenos y las limitaciones de uso que ello implica, supone una restricción de los derechos de los propietarios. En este sentido invoca la Administración demandada el “ius variandi” de la Administración en el ejercicio de sus potestades de planeamiento a fin de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, sosteniendo que tal derecho a la revisión de la situación existente no encuentra obstáculo en la existencia de un planeamiento anterior de igual o inferior rango de tal manera que la clasificación que efectúa el PORN impugnado obedecería a tal ejercicio regular de la potestad de planeamiento de la Administración.

En el caso que nos ocupa, apreciándose la variación de la zonificación en la forma que hemos expuesto, no se ofrece por la Administración demandada a través de la memoria del PORN ni con ocasión de los diferentes informes incorporados a la misma la más mínima justificación en cuanto al cambio en la zonificación que afectase a los suelos ST1 propiedad de la actora. Es más la única justificación existente derivada del informe emitido por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía obrante en la Caja 49 carpeta identificada como numero 23 destaca la necesidad de realizar un tratamiento homogéneo de las diferentes zonificaciones de los suelos clasificados como urbanizables en el planeamiento municipal preexistente (…)”.

“(…) En orden a los suelos integrados en el referido ST2 no puede sino realizarse aplicación de lo expuesto en relación al sector ST1 tanto en orden a la conservación por el PORN de 1994 y, en línea de continuidad, por el PORN de 2008 impugnado de la clasificación del suelo como urbanizable que realiza el planeamiento municipal; la ausencia de impulso alguno en orden a la revisión de las NNSS que clasificaban el suelo en cuestión como urbanizable. La pauta interpretativa que ofrece el PRUG en orden al respeto del planeamiento vigente en tanto no se proceda a la modificación reglamentaria, y finalmente a la ausencia de una justificación material que justifique un trato diferenciado de los suelos incluidos como ST2 de Carboneras respecto de otros suelos urbanos y urbanizables que se zonifican incluyéndolos en el área D. Ello determina por tanto la existencia de un trato diferenciado no justificado que debe conducir a la estimación del recurso incluyendo la zonificación de tales suelos en el área D como corresponde en general a los suelos urbanizables respecto de los cuales no se acredite que su desarrollo ofrece afección a los valores del parque, excepción que adolece de prueba o argumentación particular en el presente supuesto (…)”.

Comentario de la Autora:

Cualquier referencia al paraje “El Algarrobico” nos traslada a la imagen de una mole de hormigón dentro del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, reiteradamente ofrecida a través de los medios de comunicación y destinada a lo que en principio se iba a convertir en una explotación hotelera que, en su día, obtuvo la correspondiente licencia de obras. Son muchas las ramificaciones que se han abierto paso a través de la vía judicial para tratar de enmendar un problema que en su origen no debió ser tal, o al menos, en aquel momento no se apreciaron ni se sopesaron los conflictos entre intereses ambientales y económicos que la propia ubicación seleccionada iba a provocar en aras a un desarrollo “sostenible” de la zona. En el devenir jurídico todavía no se ha llegado a una solución concreta ni uniforme, y la presente sentencia suma mayor complejidad a una situación ya de por sí suficientemente complicada.

En este supuesto concreto lo que se plantea es si a través del PORN del Parque Natural aprobado en 2008 se puede modificar el nivel de protección que se otorgó al suelo en el que se asienta el complejo turístico por el anterior PORN aprobado en 1.994. Es decir, si existen razones suficientes que justifiquen el cambio de zonificación, de tal forma que se pase de la zona D “suelo urbanizable, cuyo desarrollo no resulta a priori contrario a los valores del espacio protegido” a su inclusión en la zonificación ambiental C3 “otras áreas degradadas por la intervención humana”. La Sala considera que la Junta de Andalucía no ha esgrimido razones suficientes, sino más bien al contrario, que avalen este cambio y entiende que el paraje “El Algarrobico” debe incluirse en la zona D del PORN de 2008, que se caracteriza por tratarse de “áreas excluidas de la zonificación ambiental en la cual se incluyen aquellas áreas no incluidas en el resto de las categorías, en concreto, aquellos suelos urbanos y urbanizables cuyo desarrollo, a priori, se considera posible siempre que se determine su no afección a los hábitats naturales y las especies que motivaron la inclusión de este espacio natural en la red Natura 2000”.

A nuestro entender, el elemento esencial de esta sentencia radica en la aclaración de la contradicción existente entre el articulado por el que se aprobó el PORN de 1994, que incluía “El Algarrobico” en la zona D2 (urbanizable) y la propia cartografía del Plan que lo incluía en la zona C1 (área natural de interés general), decantándose la Sala en favor de la primera. Y es esa aclaración lo que ha llevado a la Sala a justificar una zonificación continuista entre ambos planes, con similares niveles de protección. Sin embargo, el problema que se origina es que en una Sentencia dictada por otra Sección del mismo TSJ (sentencia 1951/2012, de 11 de junio de 2012) se alcanzaron conclusiones que distan de las ahora establecidas, al basarse con carácter preferente en la cartografía del PORN. Si bien ahora la Sala se aventura a pronunciarse sobre la inexistencia de cosa juzgada en relación con la sentencia anterior, habrá que esperar de nuevo al pronunciamiento del Alto Tribunal.

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