Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ STS 5935/2012
Temas Clave: Costas; deslinde; algarrobico; zona de protección
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Azata del Sol S.L, contra la sentencia pronunciada, con fecha 5 de diciembre de 2008, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 21 de 2006, sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil AZATA DEL SOL S.L. contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 8 de noviembre de 2005, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de 5.791 metros de longitud, comprendido entre el final de la Playa de El Lacón hasta el límite con el término municipal de Mojácar, y limitada la referida impugnación a la servidumbre de protección entre los vértices 48 a 58, que aparecen en los planos 292 y 293 del Proyecto de Deslinde a escala 1:1000, referidos al Sector R-5 clasificado como suelo urbanizable.
La cuestión principal que se plantea en este litigio es si la servidumbre de protección de 100 metros recogida en el art. 23 de la Ley de Costas en donde están prohibidos, entre otros usos, las edificaciones destinadas a residencia o habitación (art. 25.1) es aplicable a los terrenos anteriormente mencionados.
“En el suelo urbanizable programado con Plan Parcial aprobado definitivamente con posterioridad al 1 de enero de 1988 y antes del 29 de julio de 1988 (entrada en vigor de la Ley de Costas), de acuerdo con esta normativa, la anchura de servidumbre de protección será de 100 metros con carácter general, debiendo ser revisado el Plan Parcial para adaptarlo a las disposiciones de la Ley de Costas siempre y cuando sea incompatible con el retranqueo de los 100. Se exceptúa la norma anterior cuando la remisión del Plan parcial para adaptarlo a la Ley de Costas suponga una disminución del aprovechamiento urbanístico que de lugar a una indemnización de acuerdo con la legislación urbanística”. La sentencia recurrida considera que el llamado Sector ST-1 (anterior R-5, de las Normas Subsidiarias del planeamiento municipal de Carboneras), conocido como El Algarrobico, se corresponde con este supuesto que hemos expuesto, mientras que la parte recurrente entiende que la anchura de la servidumbre debe ser inferior, 20 metros, y por lo tanto la edificación posible.
Azata del Sol S.L. basa el recurso de casación interpuesto en cuatro motivos, el primero al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA y los otros tres al del apartado d) del mismo precepto. El primero por haber incurrido la sentencia recurrida en infracción de lo establecido en los artículos 209.4 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24.1 de la Constitución, debido a su incongruencia omisiva; el segundo por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 25 del Real Decreto 1471/1989 y 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como la doctrina jurisprudencial; en el tercer motivo de casación se asegura que el Tribunal a quo ha inaplicado las reglas establecidas por la Disposición Transitoria 8a 5.a) de la Ley de Costas, que regula el procedimiento de revisión de los Planes Parciales a fin de que no proceda indemnizar; en cuarto lugar se alega la infracción del artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haber declarado que no hay responsabilidad patrimonial para la Administración.
El Tribunal, tras analizar los argumentos de la parte recurrente y de la Asociación Salvemos Mojácar y el Levante, la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma, y tener en cuenta la Sentencia de fecha de 21 de marzo de 2012 de la misma Sala del Tribunal Supremo[1], considera que no ha lugar al recurso y, en consecuencia, es aplicable la servidumbre de protección de 100 metros, con lo que esa edificación no puede estar donde se encuentra.
Destacamos los siguientes extractos:
En relación con el primer motivo cabe destacar los siguientes párrafos: “(…) ni en estos fundamentos jurídicos ni en el relato de hechos que les preceden, se expone ni alega que en la vía previa la entidad ahora recurrente en casación haya formulado ante la Administración del Estado reclamación alguna derivada de la responsabilidad patrimonial de ésta por hechos u omisiones acaecidas durante la tramitación del procedimiento de deslinde ni por efecto de la aprobación de éste o de la fijación de la anchura de la servidumbre de protección, de manera que esta pretensión subsidiaria de indemnización se formula exclusivamente en la demanda presentada ante la Sala de instancia, sin que, por tanto, exista respecto de ella acto previo alguno de la Administración.
El escrito de conclusiones de la entidad demandante, ahora recurrente en casación, contiene algunas concreciones y precisiones de hechos y razones jurídicas, que vienen a corroborar la desviación procesal en que incurrió la demandante, al formular en la demanda una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado sin haber promovido previamente ante ésta una reclamación a tal fin”.(F.J.2)
El mismo fundamento jurídico expone que: “Pues bien, a todos estos argumentos o razones, para justificar la pretensión formulada con carácter subsidiario por la representación procesal de la entidad demandante, es a los que da respuesta (más o menos acertada) el Tribunal a quo al declarar, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico décimo, que: «En todo caso, es necesario señalar, para justificar la desestimación íntegra de las peticiones contenidas en la demanda, que el hecho de que se informara favorablemente la Revisión de las Normas Subsidiarias de 1988, aún en el caso de que dicho informe viniera referido a una anchura de servidumbre de protección de 20 metros, no puede impedir que la Dirección General de Costas, posteriormente, en el presente expediente de deslinde, fije una anchura de servidumbre de 100 metros cuando resulta que esta es, precisamente, la que exige la aplicación de la normativa aplicable en atención a las Disposiciones Transitorias de la Ley y Reglamento, tal como hemos visto», para terminar indicando que «Ninguna responsabilidad puede derivarse de una actuación administrativa escrupulosamente respetuosa con la legalidad» (párrafo último del fundamento jurídico décimo).
La Sala de instancia no se ha limitado, por tanto, a exponer las razones por las que la Orden ministerial aprobatoria del deslinde es ajustada a derecho, sino que ha rechazado que los daños o perjuicios derivados de la construcción del hotel en zona de servidumbre de protección puedan atribuirse a la Administración del Estado, quien respetó, a juicio de la propia Sala, la más estricta legalidad, y, en consecuencia, declara desestimables íntegramente las peticiones contenidas en la demanda, de donde se debe deducir que no sólo desestima la primera o principal pretensión sino también la formulada con carácter subsidiario, de manera que, aunque así no lo exprese literalmente en el parte dispositiva de la sentencia, ha de entenderse implícitamente desestimada esta última, ejercitada subsidiariamente, pues se desprende inequívocamente de lo textualmente declarado en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida.”
“(…) que recibe cumplida respuesta en el fundamento jurídico décimo de la sentencia, en el que se examina el aducido quebrantamiento del principio de confianza legítima, así como el derecho a obtener una indemnización como consecuencia de ello, abstracción hecha, a nuestro juicio indebidamente, de que tal responsabilidad patrimonial no había sido planteada en la vía previa ante la Administración, lo que ya fue puesto de manifiesto por los demandados al contestar la demanda, al igual que lo han reiterado los recurridos al oponerse al recurso de casación”. (F.J. 2)
En relación con la STS de 21 de marco de 2012 destacar lo siguiente: “Esta Sala del Tribunal Supremo, en la referida sentencia, declaró no haber lugar al recurso de casación sostenido por el indicado Ayuntamiento de Carboneras, cuyo recurso contencioso-administrativo contra la mencionada Orden fue desestimado también por la misma Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Es evidente que no estamos ante cosa juzgada por no concurrir las identidades precisas para ello, pero tampoco se puede desconocer que esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado (…) que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada (Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994, 171/1991, 207/1989 ó 58/1988).
No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial (…)
No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación.” (F.J.3).
En relación con el motivo de casación por infracción de ley y de jurisprudencia entiende que: “(…) realmente aduce tres diferentes, en los que subdivide aquél, pues ninguno guarda relación con los demás.
En el primero de estos motivos de casación, basados en la infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, se asegura que la Sala de instancia ha conculcado lo establecido en los artículo 25 del Real Decreto 1471/1989, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Costas y 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como la jurisprudencia que los interpreta.
Así lo afirma la recurrente porque considera que, al fijarse en la aprobación definitiva de deslinde una anchura de la servidumbre de protección de cien metros en lugar de los veinte de la delimitación provisional, se ha producido una modificación sustancial de ésta sin respetar la exigencia de abrir un periodo de información pública con audiencia de los propietarios afectados, según impone el citado precepto del Reglamento de la Ley de Costas.
Es altamente discutible que deba calificarse de modificación sustancial, (…) Pero, aun admitiendo la hipótesis de que estuviésemos ante un supuesto de modificación sustancial, el procedimiento previsto en el artículo 25 del Reglamento de la Ley de Costas se ha respetado, como acertadamente lo declara el Tribunal de instancia.
Insiste la entidad recurrente en que su personalidad jurídica difiere de la de Azata S.A., de su mismo grupo empresarial, lo que nadie ha puesto en duda, como tampoco se puede cuestionar que la sociedad mercantil ahora recurrente tuvo perfecto conocimiento de la ampliación de la anchura de la servidumbre de protección, a pesar de lo cual no formuló alegaciones” (F.J.4) .
En relación con el segundo motivo de casación cabe destacar la remisión a la sentencia de 21 de marzo de 2012 y lo siguiente: “en el ámbito del Plan Parcial en cuestión, como ya declaramos en aquella nuestra Sentencia, no se había producido desarrollo urbanístico alguno, pues, si bien el Plan Parcial del Sector R-5 fue aprobado en mayo de 1988, no llegó a desarrollarse, dado que el Proyecto de Urbanización de dicho Sector no se aprobó por la Comisión de Urbanismo hasta el 29 de octubre de 1997, de modo que, a la entrada en vigor de la Ley de Costas, no existían aprovechamientos urbanísticos que tuviesen que ser reducidos como consecuencia de la fijación en cien metros de la servidumbre de protección, razón por la que, de acuerdo con la jurisprudencia recogida en nuestras sentencias de fecha 28 de octubre de 2010 (recursos de casación 5306/2006, 2092/2007 y 6043/2007) y las que en ellas se citan, la Administración estatal de Costas actuó conforme a derecho al fijar la zona de servidumbre de protección en cien metros.” (F.J.5).
Finalmente en relación con al Responsabilidad Patrimonial de la Administración destacar que “(…) la recurrente no planteó en la vía previa ante la Administración del Estado la responsabilidad patrimonial que ahora reclama a cargo de ésta (…).
No está en lo cierto la recurrente al asentar su confianza legítima en los hechos relatados, ya que el deslinde, al que estaba sujeta la zona, sólo había sido aprobado provisionalmente con una anchura también provisional de veinte metros para la servidumbre de protección (…).
La entidad recurrente, como cualquier propietario de suelo, tiene el deber jurídico de soportar la anchura de la servidumbre de protección legalmente establecida, en este caso de cien metros, sin que puedan invertirse los términos de los deberes que el ordenamiento jurídico impone a la Administración y a los particulares, para aquélla de aprobar definitivamente un deslinde conforme a las normas aplicables y para éstos de atenerse a las limitaciones derivadas de un deslinde del dominio público marítimo-terrestre correctamente definido.”
Comentario de la Autora:
Esta Sentencia se suma a las otras sentencias recaídas entorno al polémico Hotel El Algarrobico que confirman que dicha edificación no se tendría que haber construido y que por lo tanto debe ser derribada por incumplir con los preceptos de la Ley de Costas. Esperemos también que los cambios legislativos a los que se va a ver sometida esta Ley no impidan la ejecución de estas sentencias.
[1] Esta sentencia resolvió otro recurso de casación (nº 2.200/2008) interpuesto frente a una sentencia pronunciada por la misma Sala de instancia al conocer de la impugnación formulada por el Ayuntamiento de Carboneras frente a la misma Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 8 de noviembre de 2005, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 5.791 metros de longitud, comprendido entre al final de la Playa de El Lacón hasta el límite con el término municipal de Mójacar, y limitada la referida impugnación a la servidumbre de protección entre los vértices 48 a 58, que aparecen en los planos 292 y 293 del Proyecto de Deslinde a escala 1:1000, referidos al Sector R-5 clasificados como suelo urbanizable.
