Régimen de Gestión Ambiental de PCB
Autor: Juan Claudio Morel. Master en Derecho Ambiental por la Universidad Internacional de Andalucía – Dr. en Derecho por la Universidad de Alicante y Profesor Titular de Derecho Ambiental de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires (UNICEN sede Tandil) Argentina
Fuente: Boletín Oficial de la República Argentina, 19/11/2002, número: 30029, p. 2
Temas Clave: Gestión de los PCBs
Resumen: Ley 25670, establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de los PCBs, en todo el territorio de la Nación Argentina
Comentario:
En este artículo estudiamos la gestión ambiental y jurídica de una materia con la que convivimos permanentemente y que nos pasa inadvertida. Se trata de esos cajones, generalmente de un material símil plástico ubicados a gran altura y afirmados hacia un poste de transporte de energía eléctrica. Tales cajas o contenedores llevan en su interior tubos que contienen un material refrigerante de la energía eléctrica para hacerla domiciliaria, ese material es un líquido denominado coloquialmente con la expresión “pecebe” y cumple un muy buen desempeño en la refrigeración eléctrica, sino fuera por su amenaza cancerígena en muchos casos lo que lo asimila en un residuos peligroso y hasta se encuentra el listado de sustancias prohibidas de la legislación aplicable 24051 – 25612 ya analizadas por Noemí Pino Miklavec en este espacio. En la Argentina, por cuestiones sociales e históricas de los últimos años se aprobó una ley específica sobre un residuo peligroso que se distingue de los demás por la participación mortal en casos que fueron primera plana en la prensa veinte años atrás que motivó una ley de presupuestos mínimos diferencial y si bien la eliminación total de estos refrigerantes estaba prevista para 2010, lo cierto es que aún hoy resulta de aplicación, sobre todo en la desmantelaciòn de viejas industrias, tales como el caso de Metalúrgica Tandil que en el momento en que se escriben estas palabras se encuentra operando con la disposición final exitosa de esta sustancia. Volveremos sobre el punto.
El PCB (bifenilos policlorados –poly chlorinated biphenyl) es una fórmula química compuesta por hidrógeno, cloro y carbono también denominado hidrocarburo policlorado. Generalmente se presenta líquido, espeso, aceitoso; sin embargo, algunos compuestos forman líquidos pegajosos, amarillos, o una goma quebradiza, de color entre ámbar y negro. Es soluble en la mayoría de los solventes orgánicos, pero son prácticamente insolubles en agua. Cuando tiene mayor incidencia de cloro se torna más graso y oscuro. Normalmente el PCB no es volátil a temperatura menor a 40 ºC, tiene altos puntos de ebullición (320 a 420 ºC). Sin embargo, el sobrecalentamiento de equipamiento eléctrico que contenga PCB puede producir emisiones de vapores irritantes productores de dioxinas tan resistentes que sólo pueden ser destruidos bajo condiciones extremas (sobre 1100 ºC) o en la presencia de ciertas combinaciones de agentes químicos y calor. Éstas y otras características lo han hecho ideal para la elaboración de una amplia gama de productos industriales y de consumo. Las ventajas que ofrece su versatilidad industrial empero, son directamente proporcionales a la enorme desventaja que representa para el ambiente por el enorme riesgo que presenta su manipulación. Paradójicamente, su estabilidad química, es lo que más preocupa ambientalmente, por su tendencia a permanecer y acumularse en organismos vivos. Pueden ingresar en el cuerpo animal o humano a través del contacto de la piel, por la inhalación de vapores o por la ingestión de alimentos que contengan residuos del compuesto. En Argentina, todavía se encuentran transformadores eléctricos de baja y media tensión que contienen aceite refrigerante de PCB algunos en funcionamiento y otros en depósitos no autorizados sin control de la Autoridad de Aplicación inaptos para su almacenamiento en espera de la disposición final, la cual todavía no es posible en la Argentina. Un transformador con buen mantenimiento y trabajando sin exceso de carga, puede tener una vida útil de treinta años, en algunos casos más. Posteriormente y por diversas causas, son susceptibles de liberar aditivo con PCB con riesgo de contaminación al suelo, y acuíferos en una amplia superficie. El peligro es mayor si los contenedores se deterioran o filtran en ese caso, el PCB se transforma en un producto químico denominado dioxina y pasa a ser un residuo peligroso en términos de la Convención de Basilea y legislación coincidente y concordante, por la combustión de los bifenilos policlorados. Por estas razones el PCB es considerado un “contaminante orgánico persistente”, es decir que permanece en el medio ambiente por largos períodos e incluido en la convención Internacional pertinente.
Definición legal: El artículo 3º hace una definición amplia del concepto PCB, entendiendo por tal: policlorobifenilos (Bifenilos Policlorados), los policloroterfenilos (PCT), el monometiltetraclorodifenilmetano, el monometildiclorodifenilmetano, el monometildibromodifenilmetano, y a cualquier mezcla cuyo contenido total de cualquiera de las sustancias anteriormente mencionadas sea superior al 0,005% en peso (50ppm); Aparatos que contienen PCBs a: cualquier aparato que contenga o haya contenido PCBs y que no haya sido descontaminado.
En cuanto a la contención del material se aplica el principio preventivo cuando establece que los aparatos de un tipo que pueda contener PCB se considerarán como si contuvieran PCB a menos que se pueda demostrar lo contrario. Asimismo se define al poseedor como: la persona física o jurídica, pública o privada, que esté en posesión de PCBs, PCBs usados o de aparatos que contengan PCB.
Descontaminación: al conjunto de operaciones que permiten que los aparatos, objetos, materiales o fluidos contaminados por PCB puedan reutilizarse, reciclarse o eliminarse en condiciones seguras, y que podrá incluir la sustitución, entendiéndose por ésta toda operación de sustitución de PCB por fluidos adecuados que no contengan PCB. Aquí el principio preventivo se debilita en su eficacia porque se permite la reutilización del material.
Eliminación: las operaciones de tratamiento y disposición final por medios aprobados por la normativa aplicable sobre residuos peligrosos. Si bien se establece un límite en el año 2010 el Decreto Reglamentario 853/ 2007 flexibiliza esta noción una redacción confusa en su artículo 14…”la obligación de descontaminación o eliminación total antes del año 2010 alcanza a los materiales extraídos que contengan PCBs, así como los materiales contaminados recipiente, que resulten de las operaciones de reemplazo de fluidos”…
Prohibición de producción e ingreso: El artículo 4º de la ley: Compromete al Poder Ejecutivo a adoptar medidas para garantizar la prohibición de la producción, comercialización y del ingreso a la Argentina de PCB. No establece la eliminación inmediata, sólo el compromiso de hacerlo con PCB usados y la descontaminación o eliminación de los PCB y aparatos que los contengan dentro de los plazos estipulados en la ley.
Sí, se prohíbe a futuro (Art 5º) la instalación de equipos que contengan PCB, pero no se establecen los medios. El artículo 6º prohíbe la importación y el ingreso a todo el territorio de la Nación de PCB y equipos que los contengan.
El artículo 7º crea un Registro Nacional Integrado de Poseedores de PCB para que todo poseedor de PCB se inscriba (la ley dice “deberá”) en el Registro creado en el artículo 7º que será administrado por el organismo de mayor nivel jerárquico con competencia ambiental y que reunirá a los registros existentes hasta la fecha. Es importante esta norma porque saca de la competencia de los organismos de control la ejecución de normativa ambiental. Con ello se persigue mayor eficacia en la aplicación de la legislación ambiental, ejercida por funcionarios formados técnicamente y con mayor sensibilidad por los temas ambientales. Sigue de alguna manera las recomendaciones sobre “gobernanza” de Johannesburgo 2002. Quedan excluidos de esta obligación aquellos que posean sólo aparatos que contengan un volumen total de PCB menor a 1 (un) litro. El quedar exceptuado de la inscripción al registro, no lo exime del cumplimiento de la presente. También deberán inscribirse en el registro, los fabricantes y comercializadores de PCBs. La información requerida por la autoridad de aplicación para inscribir en el Registro tendrá carácter de declaración jurada.
Autoridad de Aplicación: Como en el caso del Registro, la Autoridad de Aplicación es el organismo de la Nación de mayor nivel jerárquico con competencia ambiental, con las siguientes obligaciones: Entender en la determinación de políticas en materia de gestión de PCB coordinada con Provincias y Ciudad Autónoma, en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). Formular e implementar, en el ámbito (COFEMA), un Plan Nacional de Gestión y Eliminación de PCBs. Dictar las normas de seguridad relativas al uso, manipulación, almacenamiento y eliminación de PCBs y controlar el cumplimiento de las mismas. Realizar estudios de riesgo y auditorías ambientales en caso de eventos de contaminación ambiental. Coordinar con el organismo de la Nación de mayor nivel jerárquico con competencia en el área de salud, en los casos del inciso anterior, la realización de estudios epidemiológicos para prevenir y detectar daños en la salud de la población de la posible zona afectada. Informar a los vecinos residentes en la zona afectada o en riesgo. Promover el uso de sustitutos de los PCB y realizar una amplia campaña de divulgación ante la opinión pública sobre los daños que ocasionan la incorrecta eliminación de los mismos, y las medidas aconsejables para la reparación del medio ambiente. Promover y coordinar con organismos gubernamentales y no gubernamentales, el apoyo técnico a la creación de sustitutos de PCB, al control de la calidad de los mismos, al acceso a los sustitutos ya existentes por parte de pequeñas y medianas empresas que por su actividad requieren de los mismos y a toda medida técnica que tienda al cumplimiento de sustituir PCB. Un tema complementario a esta noción es el organismo asesor creado por el Decreto reglamentario 853/ 2007 que tiene una nota mixta público privada del que participan organismo tales como el Defensor del Pueblo, Universidades Nacionales, Centros de Investigación, Asociaciones y Colegios profesionales o gremiales, consumidor , etc. El mismo Decreto establece y precisa la apliacion federal en casos de interjurisdiccionalidad provincial o fronteriza, sitios sometidos a jurisdicción nacional y a requerimiento de Provincias o Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Competencia: La competencia judicial ordinaria o federal está discutida en lo ambiental cuando el Estado Nacional, por si o por sus concesionarios son parte en un proceso ante el Poder Judicial. Ahora bien, en términos generales la competencia está determinada por el artículo 7 de la ley 257675: “…La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas. En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”… Si no hay existencia de los supuestos dados por el segundo párrafo de la norma en cuestión, no hay inter-jurisdiccionalidad, ni tampoco efectiva contaminación porque esta acción se inicia en forma precautoria, para evitar la turbación ambiental que importarían los actos lesivos potenciales que se pretenden conjurar ante la certeza de su advenimiento. Ello porque …”el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden ese medio, máxime si, como se indicará seguidamente, no se advierte en el caso un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción, Son de aplicación los arts 32 y 7, LGA (CSJN in re “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas C/ Buenos Aires, Provincia de y otros S/ Acción de Recomposición y Saneamiento del Río Reconquista”, Expediente A-1722/06.).
Seguro: Toda persona física o jurídica que realice actividades o servicios que implica el uso de PCB deberá contratar un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, constituir un auto seguro, un fondo de reparación u otra garantía equivalente según lo determine la reglamentación, para asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales y dar cobertura a los riesgos a la salud de la población que su actividad pudiera causar. Si bien la finalidad de la ley es noble en este caso, somos sabedores que no fue posible vender pólizas con estas características porque las Cìas de Seguro en la Argentina no las tuvieron disponibles, ni siquiera aprobadas por la Súper Intendencia de Seguros de la Nación. Debido (suponemos) a la falta de consenso para el dictado de una ley específica en la materia que regule la cuestión, se reglamentó el artículo 22 de la ley 25675 con sendos actos administrativos que tienen dudoso seguimiento al principio de legalidad y dentro de él, justamente el de reserva. Esta norma y la del art 22 ley 25675 tienen todavía dudosa aplicación, por la reticencia de las aseguradoras a tomar riesgos de esta naturaleza, que no tienen un daño determinado rápidamente porque se trata del ambiente y porque es altamente improbable que una empresa del rubro denuncie una fuga en su sistema para pagar una prima más alta. Creemos que el Estado debe proveer a un Fondo de Riesgo que en el momento de necesidad pueda ser utilizado rápidamente para actuar sobre el Daño. Este fondo, o éstos fondos si se piensa con un concepto federal la preparación para el peligro, se justifican por la poca confiabilidad que ofrece el principio de cuenta única, que usualmente termina en gastos ajenos a su destino primigenio. El Decreto reglamentario 353/ 2007 adelantó una regulación específica hasta ahora no claramente cumplida por que las regulaciones en la materia no abordan claramente el tema del PCB.
Responsabilidad: Antes del año 2010 todos los aparatos que contengan PCBs, y que su poseedor quiera mantenerlos en operación, debían ser descontaminados a exclusivo cargo del poseedor. Hasta tanto esto suceda el poseedor no podrá reponer PCBs, debiendo reemplazarlo por fluidos libres de dicha sustancia. El límite establecido para proceder a la descontaminación para PCB usado es la presencia de total superior al 0,005% en peso (50ppm), o materiales sólidos no porosos con concentración superior a 10 µgr/100 cm2 (diez microgramos por cada cien centímetros cuadrados) que hayan tenido un uso anterior. La Provincia de Buenos Aires estableció un índice de protección superior, rectamente aplicable por tratarse esta Ley en estudio de presupuestos mínimos ambientales en términos del artículo 41 de la constitución argentina y por ende cualquier provincia puede dictar normas con standares de protección superiores a los de la legislación federal.
Otra de las obligaciones del poseedor de PCB, estaba dada por un plazo máximo (ya vencido) de sesenta días corridos para: identificar equipos y recipientes que contengan PCB. Adecuar los equipos que contengan y los lugares de almacenamiento de PCB e instrumentar medidas para evitar poner en riesgo la salud de las personas y la contaminación del medio ambiente. Y efectuar una operación de registro en el Registro Nacional Integrado de Poseedores de PCBs, que opera sólo a efectos registrales en el ámbito de la Autoridad de Aplicación (Resolución 313/2005), que el Decreto Reglamentario 353/2007 adelanta su regulación por parte del Ejecutivo Nacional que hasta el momento no ha cumplido.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el PCB usado y todo aparato que lo contenga es cosa riesgosa en los términos del Código Civil y Comercial que denota una responsabilidad de tipo objetivo. Y que todo daño causado por PCB, y PCB usado es equivalente al causado por un residuo peligroso al estar enlistado en uno de los Anexos de la ley 24051.
Conclusiones:
Antes del año 2005 (Art.15º) todo poseedor debía presentar ante la autoridad de aplicación, un programa de eliminación o descontaminación de los aparatos que contengan PCBs, con el objetivo de que al año 2010 no queden en todo el territorio de la Nación equipos instalados conteniendo PCBs. Tampoco se cumplió con la creación del programa de eliminación total del artículo 15 de la Ley y Decreto reglamentario y si bien la Ley 26011 que aprobó el Convenio de Estocolmo sobre contaminantes persistentes, la Resolución que en su consecuencia dictó la Autoridad de Aplicación Nacional (Resolución 840/ 2015) para crear un programa integral de gestión de pcb tampoco tuvo una aplicación masiva. No tenemos constancias de que se hubiera cumplido exhaustivamente con esta medida. El sistema es exigente y trae normas de etiquetamiento (Art 16º) para todo aparato que haya contenido PCB y habiendo sido descontaminado siga en operación: “aparato descontaminado que ha contenido PCB”. Ahora bien, estas obligaciones deben hacerse teniendo en miras el alto interés que importa el cuidado del ambiente pero siguiendo las reglas de todo Estado de Derecho, sin cuya vigencia plena tampoco es posible la viabilidad de un Derecho Humano de tercera generación como es el ambiente y dentro del mismo la tutela respecto de PCB. Esta fue la materia de debate en la causa V-967-MP2 “E.D.E.A. S.A. c. O.C.E.B.A. s. PRETENSION ANULATORIA”, en donde se declaró la ilegitimidad de las Resoluciones dictadas por el Organismo de Control de la Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA) mediante las cuales sancionó a la empresa distribuidora de energía, porque la infracción imputada: no declarar el PCB que contenía el transformador sustraído, y por ende no tomar medidas preventivas tendientes a su localización- no derivó de una obligación prevista por el marco regulatorio contractual del servicio sino que fue delineado durante el desarrollo del proceso sumarial, sin que mediara una previa tipificación de la conducta que fuera a la postre sancionada.
En la consideración del daño ambiental, hay experiencias jurisprudenciales de apreciación con cierta liviandad que actualmente ya no son tan comunes por el daño que dispare la aplicación de la ley 25670 que no es cualquier daño. Un Tribunal ha dicho que …” para ser relevante el daño ecológico ha de tener una cierta gravedad. Si el daño es insignificante o tolerable de acuerdo con las condiciones del lugar, no surgirá la responsabilidad, y por lo tanto, no estaremos en rigor ante un daño ecológico resarcible; esto es razonable en línea con la teoría de la normal tolerancia que, en el marco de las relaciones de vecindad, opera como límite de la responsabilidad por inmisiones. La tolerabilidad excluye la ilicitud y no surge, por tanto, la responsabilidad por daño ecológico (así como tampoco la responsabilidad estatal por daño ambiental). En conclusión debemos decir que el daño colectivo ambiental o ecológico ocurre cuando el ambiente aparece degradado más allá de lo tolerable, producto de la acción u omisión de uno o más sujetos”….
Estas han sido las notas más comunes en el desempeño público-privado en la aplicación de esta Ley.
