Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 759/2012 de 17 de octubre de 2012 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, número de recurso 139/10. Sede de Santander. Sección 1ª. Ponente Dña. Clara Penín Alegre)
Autora: Ana María Barrena Medina. Miembro del Consejo de Redacción de la Revista Actualidad Jurídica Ambiental
Fuente: Roj: STSJ CANT 7/2012
Temas Clave: Energías Renovables; Energía Eólica; Concurso Público; Planificación energética; Ordenación del Territorio
Resumen:
Esta resolución trae como causa el conocimiento por la Sala del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la presunta desestimación del recurso alzada planteado contra la Resolución del Consejero de Industria y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 2 de junio de 2009, por la que se convocaba el concurso público para la asignación de potencia eólica para 
la instalación de parques eólicos en dicha Comunidad.
La Asociación recurrente esgrime un grupo de argumentos como fundamento de su impugnación, que quedan englobados en tres. En primer lugar, señala como motivo impugnatorio la existencia de irregularidades procedimentales que suponen un recurso directo contra el Decreto 19/2009, de 12 de marzo, por el que se regula la instalación de parques eólicos en la Comunidad Autónoma de Cantabria y que suponen un ataque tanto a la redacción como a la aprobación de las bases del concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de parques eólicos en la región. Concretamente se señala que el artículo 53.2 del citado Decreto resulta contrario al artículo 79 de la Ley 30/92. Asimismo las bases del concurso también son impugnadas al considerar que no se adaptan, por una parte a los artículos 59 y 60 de la Ley 30/92 en lo relativo a la notificación, y, por otra parte, al artículo 84 en lo relativo a la notificación; además, de señalar que los informes mediante los cuales el Gobierno regional había contado para aprobar el concurso y sus bases no fueron notificados en su totalidad.
En segundo lugar, se esgrime que el concurso entra en contradicción con el Plan Energético Nacional y el Autonómico, de carácter anterior, al prever una asignación de potencia eólica superior que éstos –concretamente de 300MW a 1.400MW-. Algo que, a su vez, la recurren considera que, además, puede ser una invasión por la Comunidad Autónoma de la competencia exclusiva del Estado en la materia del artículo 149.1.13, 22 y 25 CE.
En tercer lugar, en tanto en cuanto en las bases del concurso se eleva las zonas eólicas de 3 a 7 está efectuando una ordenación del territorio y consiguientemente se trataría de un plan que debiera haber sido previamente sometido a las prescripciones de la Ley 9/2006 sobre evaluación de los efectos de los planes y proyectos sobre el medio ambiente. Al mismo tiempo, considera que se trata de una disposición de contenido urbanístico y, por tanto, se debería haber adaptado a lo dispuesto en el Plan Especial correspondiente dentro de los descritos en la Ley del Suelo de la comunidad cántabra. En tanto en cuanto, se presume los contenidos señalados, se considera que se ha vulnerado tanto la Ley sobre evaluación de los efectos de los planes y programas sobre el medio ambiente, la Directiva 97/11/CE y la legislación vigente en materia de evaluación del impacto ambiente. Vulneración de la citada normativa medioambiental que según señala la recurrente puede suponer al mismo tiempo una invasión autonómica de competencias que ostenta el Estado con carácter exclusivo.
Así, las cosas la Sala procede al examen de cada uno de los grupos de motivos de impugnación, no sin antes recordar la situación energética eólica en la región y explicar los motivos sobre los que se basaría la aprobación del concurso ahora recurrido. De tal modo que en relación con el primer grupo de los argumentos sobre los que la recurrente fundamenta su impugnación, la Sala comienza con el análisis de la impugnación del artículo 5.3 del Decreto 19/09 señalando que efectivamente se puede llevar a cabo una interpretación integradora del mismo; eso sí, señala que el Decreto al regular un concurso de asignación de potencia eólica las concretas normas propiamente del concurso las establece la Administración conforme con sus necesidades e intereses, sin embargo, la cláusula a) se incluye en la materia de la potencia eólica y la zonificación del territorio en zonas eólicas y ello dado que la Administración tiene conocimiento de que está ante una materia ajena al concurso y que le corresponde otro tipo de desarrollo. Al tiempo que la Sala subraya que la previsión en el citado Decreto del trámite de audiencia pública responde al hecho de que se está ante una norma que no ostenta carácter contractual, sino ante una ordenación energética o del territorio. En lo alegado respecto al acto y las bases del concurso señala que han tenido la publicidad que le correspondía; además, de que no obra ninguna prueba que demuestre que la Administración autonómica haya vulnerado lo prevenido en el convenio Aarhus.
Mas la Sala si encuentra lógica a la impugnación de nulidad del acto al enlazar sus alegaciones de nulidad por vicios del procedimiento con las alegaciones formuladas en relación a la planificación, pues en realidad sobre la base de la regulación del concurso se ha efectuado por la Administración autonómica una auténtica planificación tanto del sector eléctrico como la ordenación del territorio, meramente sobre dicha base simplemente sometida a un período de alegaciones y publicada de forma limitada en tanto en cuanto no todos los posibles interesados tendrían conocimiento de dicha base, sólo los interesados en el concurso. Clarificando que problema reside en la naturaleza planificadora del Decreto impugnado; siendo la base que desarrolla el concurso la que adopta decisiones de desarrollo del sector energético y de planificación del territorio. Ordenación del sector eléctrico que debería haber sido desarrollado por el Gobierno regional a través de un instrumento de naturaleza adecuada para ello, con fundamentos técnicos en cuanto a su viabilidad en caso de superar los parámetros de planificación indicativa y en cumplimiento de la normativa medioambiental; pero no haberlo mediante la base de un concurso. En relación con la ordenación del territorio, la Sala señala que, efectivamente lo que se pretendía era una zonificación del territorio de la región distinta a la en inicio prevista, aumentando el número de zonas; y como tal planificación debería haberse realizado en uso de los instrumentos descritos en el título primero de la Ley 2/2001.
En último lugar, la Sala considera que en esta ocasión es el propio poder público el que no ha respetado los imperativos constitucionales de protección del medio ambiente y ello a pesar de que en este caso se trata del desarrollo de unas formas de energía más respetuosas con el medio ambiente, pero que a pesar de ello no son ajenas a la necesidad de llevar a cabo los pertinentes análisis de sus repercusiones sobre el medio ambiente. Efectuando, la Sala, hincapié en la necesidad y la obligatoriedad de llevar a cabo los estudios ambientales en estos supuestos.
Así las cosas, la Sala procede a estimar el recurso formulado y por consiguiente a anular la Resolución del Consejero de Industria y Desarrollo tecnológico del Gobierno de Cantabria, adoptada el día 2 de junio, por la que se convoca el concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de Parques eólicos en la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Destacamos los Siguientes Extractos:
“(…) La protección del medio ambiente se configura, de acuerdo con los artículos 45.2 y 128 de la Constitución como un título de intervención de los poderes públicos que permite imponer límites y condiciones a la actividad de los ciudadanos para asegurar una utilización racional de los recursos que haga posible un desarrollo sostenible. Esa intervención o limitación ha de estar sometida al principio de reserva de ley “solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos reconocidos en el Capítulo II” art. 53.2 de la CE y SSTCC 47/90, 233/99 y 292/2000. Dispone dicho artículo 45 que (…).”
“En este caso, es el Poder Público el que no ha observado lo previsto en las leyes 9/2006 y 17/2006(Cantabria), desarrollo, entre otras, de la Directiva 97/11/CE. No basta, como se dice en la contestación a la demanda, con que se evalúe el riesgo de cada instalación de parque eólico, en la fase posterior a la aprobación de este concurso. Es necesario que se evalúe el riesgo que para el medio ambiente pueda suponer la totalidad del desarrollo de la energía eólica en la Comunidad Autónoma y el resto del país. Es la propia Exposición de Motivos de la Ley 9/2006 la que explica cómo se introduce en la legislación española la evaluación ambiental de planes y programas, también conocida como evaluación ambiental estratégica, como un instrumento de prevención que permita integrar los aspectos ambientales en la toma de decisiones de planes y programas públicos, basándose en la larga experiencia en la evaluación de impacto ambiental de proyectos, tanto en el ámbito de la Administración General del Estado como en el ámbito autonómico, e incorpora a nuestro derecho interno la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. La entrada en vigor de la Ley supondrá la realización de un proceso de evaluación ambiental estratégica de los planes y programas que elaboren y aprueben las distintas Administraciones públicas. En este sentido, las comunidades autónomas, titulares de competencias como la ordenación del territorio y urbanismo, que implican una actividad planificadora, tendrán un papel relevante en el adecuado cumplimiento de la citada directiva y de su norma de transposición. Los fundamentos que informan tal directiva son el principio de cautela y la necesidad de protección del medio ambiente a través de la integración de esta componente en las políticas y actividades sectoriales. Y ello para garantizar que las repercusiones previsibles sobre el medio ambiente de las actuaciones inversoras sean tenidas en cuenta antes de la adopción y durante la preparación de los planes y programas en un proceso continuo, desde la fase preliminar de borrador, antes de las consultas, a la última fase de propuesta de plan o programa. Este proceso no ha de ser una mera justificación de los planes, sino un instrumento de integración del medio ambiente en las políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero, justo y saludable que permita afrontar los grandes retos de la sostenibilidad como son el uso racional de los recursos naturales, la prevención y reducción de la contaminación, la innovación tecnológica y la cohesión social.”
Esa es la razón por la que el PER y el PLENERCAN estaban sometidos a Evaluación Ambiental Estratégica, y establece la Ley 9/20006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, en su artículo 3 que: “Serán objeto de evaluación ambiental, de acuerdo con esta ley, los planes y programas, así como sus modificaciones, que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente y que cumplan los dos requisitos siguientes: Que se elaboren o aprueben por una Administración pública. Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma. 2. Se entenderá que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente aquellos planes y programas que tengan cabida en alguna de las siguientes categorías: Los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental en las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo. Los que requieran una evaluación conforme a la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000, regulada en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres”.
Comentario de la Autora:
Se está en esta ocasión en el que claramente quedan implicados distintos ámbitos de lo jurídico cuya regulación ha pretendido el Gobierno cántabro sin atención a los requisitos y normativa vigente. Queriendo para ello justificarse en una necesidad de desarrollo de una energía limpia, como es la generadora mediante el aprovechamiento de la fuerza del viento, al mismo tiempo que no ha respetado, ni ha cumplido con su deber constitucional de protección de ese mismo medio ambiente bajo cuya preservación se escuda para dictar una convocatoria de concurso público en la que aprovecha para realizar una planificación energética y una ordenación del territorio, con total olvido de la normativa medioambiental.
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