Legislación al día. Argentina. Paisaje

Ley 12704. La protección el paisaje en la provincia de Buenos Aires

Autor: Juan Claudio Morel. Profesor Titular de Derecho Ambiental de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires (UNICEN sede Tandil) Argentina.

Fuente: Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires Ley 12.704 (BOPBA 28/06/2001)

Palabras clave: Paisaje protegido.

Resumen: La Ley 12704, en la Provincia de Buenos Aires, es hasta hoy, el único caso de ley específica de protección del paisaje y por lo tanto es arquetipo de futura legislación de protección del paisaje en la Argentina. El paisaje es un recurso natural en términos del artículo 124 de la constitución argentina, tal recurso pertenece por lo tanto a las provincias que pueden ordenar territorialmente para proteger sus recursos ambientales tales como el paisaje.

Comentario:

1.Introducción

El Ordenamiento Territorial, en la Argentina es una rama del Derecho que no tiene una clara mención^[1] en el texto de la Constitución de la Nación para la determinación de su competencia, siguiendo por ende, el destino del sistema constitucional general. En este sentido, y como las Provincias son históricamente anteriores a la Nación que forman, al definirse -y consagrarse en la Constitución Nacional- un sistema federal, las Provincias cedieron al poder central los controles indispensables para asegurar la organización nacional (defensa, moneda, relaciones exteriores, aduanas, navegación, etc.) y se reservaron la soberanía en todo aquello que no consta específicamente delegado a la Nación y reservados a la materia legislativa del Congreso de la Nación Argentina. Estos temas forman las potestades o facultades conocidas como no delegadas y reservadas en la materia legislativa a las Legislaturas de los Estados Provinciales por el sistema constitucional provincial^[2]. Se denomina, en consecuencia, facultades delegadas son aquellas privativas del Estado Nacional.

2.Paisaje protegido en la Provincia de Buenos Aires

La ley 12.704 (BOPBA 28/06/2001) de “Paisaje Protegido y espacio verde de interés provincial” define sus términos en el artículo 2º y tomó distancia del camino iniciado un año antes por la Convención de Florencia. Para empezar no se habla de territorio, tan solo de ambientes… los cuales pueden ser constituidos por distintos paisajes. No es posible, ni es operativa para detectar los valores de la provincia, ni la identidad de los bonaerenses (de existir ésta), ni tampoco existe la intención del legislador de crear o consolidar una identidad nueva de manera positivista. Simplemente, protege valores naturales o artificiales (“antropizados”, dice la norma) con determinado valor que no es especificado, pero que sí puede hacer referencia a la escena, a la ciencia, cultura, ecología u otros… Y la introducción de elementos exóticos está tan asumida que hasta se permite su protección también. La única limitación que sufren estos ambientes a ser protegidos es que sean operativos para contener el proceso natural o artificial que aseguren la interacción entre hombre y ambiente.

3.Objetivos

En los fundamentos de esta ley y en su texto, no hay referencias a conceptos abstractos como los de “identidad”, “trabajo”, “nacionalidad” o “regionalismo”. En una sola ocasión (Fundamentos) se hace referencia a “calidad de vida “pero con una aplicación de tono más secundario a lo que acostumbran los modelos europeos, que junto al “Desarrollo Sostenible” hacen de estos dos parámetros fundamento último de protección. No obstante, ello, la “calidad de vida” tiene fundamento en los artículos 5 inciso e), 25, 29 inciso e) de la ley general del ambiente de la Provincia y desde luego en la Constitución Nacional de la Argentina en el artículo 75, inciso 2, tercer párrafo.

Por esta razón, no se protege todo el paisaje de la Provincia tal como es percibido por sus ciudadanos, siguiendo el modelo de la Convención Europea del Paisaje, más bien hay que integrar la norma y hacer una hermenéutica que permita descifrar cual fue la intención del legislador en el momento de expedir la norma. Lo que el legislador no ha definido pero al parecer tenía entre sus objetivos, es la protección de una estética heterodoxa arquitectónica^[3] de determinada antigüedad, que difícilmente supere el siglo en la Provincia de Buenos Aires, excepto excepciones de ciudades un poco más antiguas tales como Carmen de Patagones, Chascomús, o las creadas hacia el Sur de la ciudad de Buenos Aires por Martín Rodríguez en 1820: Dolores, Las Flores, Azul, Tandil, por ejemplo, en oportunidad de las primeras expediciones militares para conquistar territorios todavía dominados por los aborígenes originarios.

4.Objeto

Este marco teórico está dirigido en forma prioritaria al paisaje urbano antes que, al natural, tal es así que se crea la figura de “espacio verde de interés provincial” que no tendría sentido en el medio de un área protegida o perimétrica como área dentro del desierto verde del tamaño de España que constituye la Provincia de Buenos Aires. ¿Para qué un espacio verde dentro del verde? Si el único objetivo es el uso y goce del verde^[4]. Es evidente que se trata de un espacio urbano diferenciado al de las zonas libres y espacios verdes de la ley de ordenamiento territorial provincial 8912/1977 que ordena espacios verdes en las ciudades y los planifica y hace fungibles por otras zonas libres. Pero el espacio verde de esta ley pertenece a otra categoría porque es protegido e intangible por ser de interés provincial y regulado no por Decreto-ley 8912 /1977 sino por Ley 12704/2001 que además protege con el mismo rango a determinados paisajes creados por ley en áreas específicas y determinadas. Hay millones de paisajes o vistas individuales e indudablemente todo un gran territorio como paisaje, pero los únicos paisajes protegidos son los que las leyes especiales de protección –que marcan un lugar (“ambiente”, dice la ley) determinado– deciden proteger en aplicación del marco de la mencionada ley 12.704^[5]. En otras palabras, la técnica de tutela se realiza con la creación de este marco general que luego da cobertura a diversas leyes sectoriales desde el punto de vista geográfico destinadas a proteger determinados “lugares”, perímetros demarcados catastralmente, que serán protegidos con una intangibilidad que no está definida en el texto, pero que sin duda no es portadora del Derecho de Propiedad como técnica de Protección. En consecuencia, adelantamos que sólo queda en todo caso, la definición de algún tipo de restricción administrativa provincial innominado, que requiere de razonabilidad y proporcionalidad en su creación y aplicación, para no desnaturalizar el Derecho de Propiedad ejercido sobre el soporte natural de esa particular mirada estética que realiza y construye la comunidad sobre un determinado lugar y que el Estado decide proteger a través de este instrumento denominado “paisaje protegido”.

5.Dinámica social

Cuando llegue el momento de examinar los paisajes creados para su protección, observaremos un verdadero desfasaje entre el marco teórico y las leyes sectoriales de aplicación del paisaje protegido, porque el verdadero y gran debate se da por el paisaje rural y no por el urbano porque las leyes pedidas por la población para proteger paisajes –en las casi dos décadas que lleva de vigencia (sancionada en 2001)– son las que refieren a los grandes escenarios y no a paisajes urbanos. Efectivamente, esta ley ha resultado exitosa, probablemente por el flanco que menos atención había puesto el legislador: no tanto por el conurbano bonaerense de 12 millones de habitantes caracterizado por el paisaje urbano, sino por el interior de la provincia caracterizada por el paisaje natural, que es la de grandes dimensiones geográficas y que en consecuencia es la que precisa evaluación de impacto ambiental y hasta estratégica aunque la ley no lo exija^[6], y no evaluación de impacto de ambiente urbano para un monumento o conjunto de construcciones.

6. Instrumento de ordenación y gestión

Los paisajes identificados y declarados protegidos por ley, llevan destino de registro, no hay aquí otro tipo de instrumentos de ordenación y gestión paisajísticas más sofisticadas como las que se pueden ver por ejemplo en los instrumentos creados por la legislación de la Comunitat Valenciana, que seguramente darían certeza y eficacia a la protección y ordenación paisajística.

7.Autoridad de Aplicación

En cuanto a la Autoridad de Aplicación, hay una suerte de delegación a los municipios que en caso de duda debe resolverse en coordinación con la Provincia lo que implica reconocer –en un ámbito donde la autonomía municipal es inexistente– una imprecisa reserva para la Provincia de sus facultades, dado que no existe en la reglamentación una norma que amplíe y desarrolle el concepto de “paisaje protegido”. También se reserva la Provincia la función de asesorar a los municipios en la elaboración de los planes de protección y conservación, así como los de monitoreo y control, pero no se han reglamentado estas intervenciones que solo llegan hasta la planificación, ni tampoco ajustados términos para su ordenación y gestión.

8.Plan de manejo consensuado en áreas privadas

Finalmente, uno de los efectos más contradictorios de este ordenamiento es el último párrafo del artículo 5º, que trae una redacción poco clara respecto de los fines tutelares que toda ley protectora del paisaje debiera de ser portadora. Su redacción casi pasa desapercibida, sin embargo, es por lo menos paradójica: …” en aquellos casos en que el área sea de dominio privado (1), se deberá (2) establecer un plan de manejo (3) consensuado (4) a fin de proteger el ambiente según los fines previstos (5)” …Se trata de una norma que no requiere de voluntad política solamente, porque el amparo jurídico parece requerir del concurso inexorable de dos voluntades.

Analizamos seguidamente las cinco características más notables que se advierten superficialmente, no obstante que la enumerada en cuarto término es la que sobresale en este análisis:

1. Normalmente las áreas a proteger pertenecen al dominio privado, si pertenecen al dominio público son fácilmente convertibles en área protegida o en algún otro expediente público de protección.
2. El texto legal dice” deberá”.
3. Solamente se hace referencia a un plan de manejo, no se habla de plan de manejo con los estudios de paisaje, los procesos de participación y de información pública, catálogos, integración, programas, y valorización de paisaje.
4. Si el plan de manejo es portador de un requisito como el de la necesidad de consenso, la Autoridad de Aplicación voluntariamente acepta un plano de igualdad con el privado. En consecuencia, si el particular no accede al consenso todo este marco teórico se tornaría inútil sin una nueva ley para imponer plazos y condiciones de eficacia que modifique la presente para cada caso particular.
5. Los únicos fines previstos por la ley, enumerados en el artículo 1 son la “calidad de vida” y la “protección del medio”.

9.Protección sectorial del paisaje

Habíamos adelantado que los únicos paisajes protegidos son los que las leyes especiales de protección designan en aplicación del marco de la mencionada ley 12.704, porque las áreas deben ser designadas por ley según el artículo 1º. Asimismo no sólo se protegían las leyes a sancionarse a futuro sino las ya aprobadas^[7]. En las próximas páginas mencionamos esas leyes sectoriales que acaso constituyan los únicos ejemplos en la legislación argentina de aplicación de una ley de paisaje protegido, con una técnica de protección similar a la de las áreas protegidas en el procedimiento. En el fondo, no se utiliza la técnica del Derecho de Propiedad Pública a través de la expropiación, sino una menos gravosa desde el punto de vista económico para la Administración, que consiste en una restricción administrativa al dominio, y nota en su título a través del Registro de Propiedad.

9.1.Antecedentes a la protección sectorial

Respecto de las leyes de protección de paisaje aprobadas con antelación a la ley marco de protección de paisaje y espacios verdes 12704, se inscriben las siguientes: ley 11831 (BOPBA 12/09/1996), 12247 (BOPBA 25/01/1999), 12290 (BOPBA 17/05/1999). Daremos cuenta de estos ejemplos haciendo especial énfasis en el primero por ser el antecedente más lejano de la protección del paisaje en la Provincia de Buenos Aires.

1. La Manzana 115 en Mar del Plata, caso de paisaje urbano
2. Parque Cariló, caso de paisaje natural y contaminación visual
3. Cuenca del Arroyo “El Pescado”, caso de contaminación ambiental
4. Barrio Parque Residencial Suhr Horeis en José León Suárez, la confusión del espacio verde con el espacio urbano.

9.2.-Aplicación práctica de la Ley de paisaje protegido

Las leyes aprobadas con posterioridad a la Ley 12704 son las siguientes: 12.707 (BOPBA 28/01/2001), 14126 (BOPBA 15/04/2010) y 14294 (BOPBA   Nº 26669 (suplemento) del 08/09/2011). Comprobaremos que el diseño normativo que tienen estas leyes de protección de paisaje es exactamente similar a los anteriores al dictado de la Ley marco. Se trata de un concepto que está basado en la Delegación Municipal para la Aplicación de ley, habida cuenta de las distancias de cada área protegida de la ciudad capital: La Plata.

1. Cuenca del Río Quequén – Salado, caso de paisaje ribereño
2. Tandil, caso de protección de la identidad
3. Reserva Santa Catalina, protección de paisaje con Dominio Público,
4. Albufera de Reta, paisaje protegido de interés provincial
5. Espacio Verde de Interés Provincial Dr. Raúl Alfonsín en Gral. Rodríguez
6. Laguna La Brava, paisaje protegido de interés provincial
7. Arenas Verdes, parque eco turístico en Lobería.

10.Conclusiones

Se ha podido establecer que los modelos legislativos implementados en la Provincia de Buenos Aires son constitucional – ambiental y paisajísticamente modélicos, esto es: se trata de modelos que pueden ser implementados en otros municipios y otras provincias para proteger al paisaje.

La Ley de paisaje protegido, no lleva el modelo de la Convención de Florencia que hace a la protección de un paisaje para toda una región o una Nación, basado en principios como el de identidad, más difícil de encontrar en América con menos años de vida en el lugar para las poblaciones, pero donde la percepción de cada habitante es importante y hace a lo que en otras oportunidades hemos calificado como el carácter líquido del paisaje, porque lo que es paisaje digno de ser conservado para unos puede no serlo para otros. Por lo tanto, lo único que hay de protección específica del paisaje con función social de la propiedad, es decir, sin necesidad de expropiación salvo que fracase la función social es la ley de paisaje protegido de esta Provincia

Enlace web: Ley 12.704 (BOPBA 28/06/2001)

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[1] Salvo que se considere de mención lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 124 de la Constitución argentina, respecto del recurso suelo: Artículo 124. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

[2] Artículo 121.  Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que  expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

[3] Derecho de goce estético que parece haber ingresado en su patrimonio o haber estado siempre, y del cual el ciudadano no es propietario en forma directa, ni tampoco la sociedad ya integrando un interés difuso o colectivo por medio de un Derecho Real que no existe sin reforma del Código Civil que genere un nuevo tipo por el régimen de númerus clausus de nuestro ordenamiento y que está reservado sólo  al Congreso de la Nación Argentina por el artículo 75 inciso 12 y vedado al Congreso provincial que aprueba esta ley de paisaje. Se sigue que generamos otra duda respecto de las facultades que tienen las provincias para legislar sobre paisaje, o al menos con qué alcance pueden ejercer su potestad legisferante.

[4] Artículo 3°.-Entiéndase, a los efectos de la aplicación de esta Ley como Espacio Verde de Interés Provincial aquellas áreas urbanas o peri urbanas que constituyen espacios abiertos, forestados o no, con fines ambientales, educativos, recreativos, urbanísticos y/o eco-turísticos.

[5]Artículo 1°. Por el régimen de la presente Ley se establecen y regulan las condiciones para las áreas que sean declaradas “Paisaje Protegido de Interés Provincial” o “Espacio Verde de Interés Provincial”, con la finalidad de protegerlas y conservarlas. Las áreas, que deberán ser declaradas por ley, poseerán carácter de acceso público, tendiendo al bienestar común, con el fin de elevar la calidad de vida de la población y la protección del medio.

[6]Artículo 7°. La realización de toda obra o actividad pública o privada que produzca o sea susceptible de producir efectos negativos al ambiente, declarado Paisaje Protegido o Espacio Verde, y/o a sus recursos naturales deberá obtener la autorización correspondiente expedida por la autoridad competente, previa presentación obligatoria de una evaluación de impacto ambiental, que aprobará la autoridad ambiental que corresponda.

[7] Artìculo11°.- Los paisajes protegidos y espacios verdes declarados por ley con anterioridad a la vigencia de la presente, deberán regirse por esta norma y su reglamentación.