Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2013 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Jesús Ernesto Peces Morate)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora Lectora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 276/2013
Temas Clave: Urbanismo; Aguas; informe de la Confederación Hidrográfica sobre disponibilidad de recursos hídricos; coordinación entre Administraciones públicas: Estado y Comunidad Autónoma
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo (Sección Primera) del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 2 de abril de 2009, en recurso contencioso administrativo, sostenido por el Abogado del Estado contra el Acuerdo de 18 de abril de 2007 de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, por el que 
se acordó la aprobación supeditada del Plan General de Ordenación Urbana de Enguera.
El Tribunal Supremo estima los dos motivos alegados por el Abogado del Estado, con la consecuente anulación del Plan impugnado. El argumento principal gira entorno a la prevalencia de la competencia exclusiva estatal, en este caso en materia de aguas, concretamente en la emisión de un informe por parte de la Confederación Hidrográfica del Júcar, frente a la competencia exclusiva autonómica en materia de Urbanismo, así como el carácter “determinante” y “vinculante” de dicho informe y, el silencio negativo en caso de que en el plazo de tres meses no se haya emitido el informe estatal.
Destacamos los siguientes extractos:
“Lo que en realidad se cuestiona en el recurso contencioso administrativo es si podría, o no, aprobarse un plan en las condiciones que se hace en este caso, a tenor del contenido del artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 , respecto de la disponibilidad de recursos hídricos que satisfagan las demandas de agua que comporta el nuevo plan, lo que se conecta con el propio procedimiento de elaboración del plan y la naturaleza de los informes que se exigen en el curso del mismo.
No estamos, por el contrario, y hacemos ahora una delimitación negativa, ante un acto de aprobación inicial o provisional del plan general respecto de los cuales efectivamente hemos declarado su carácter de acto de trámite, aunque con alguna matización que merece la pena constatar. Así, venimos declarando, por todas Sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación no 1662/207 que << este Tribunal Supremo tiene dicho que los actos de trámite son impugnables cuando se alegan causas de nulidad de pleno derecho, y, en concreto, lo ha dicho a propósito de las aprobaciones iniciales y provisionales de los planes urbanísticos. (..)Sin embargo, hemos declarado (v.g. sentencia de 16 de Diciembre de 1999, casación no 3343/1994 ) que ello es así cuando se alegan “vicios de forma independientes del resultado final del procedimiento “, es decir, precisamos ahora, causas de nulidad que no se refieran al fondo de lo debatido sino a requisitos de forma para cuyo enjuiciamiento no es necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto, pues de otra manera se haría posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a ser decidido en el acto final. Por el contrario, los vicios de forma que acarrean la nulidad del acto de trámite (v.g. incompetencia del órgano, defectuosa composición de éste, falta total y absoluta de los trámites legalmente establecidos, etc) son causas de nulidad ya producidas y para cuyo examen no es necesario estudiar el contenido sustantivo del acto, más allá de lo necesario para averiguar su naturaleza y su caracterización >>.” (F.J.3).
“Lo dicho hasta aquí sería suficiente para declarar que ha lugar al recurso de casación por infracción de los artículos 25.1 y 69.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en relación con el 24.1 de la Constitución . Ahora bien, debemos salir al paso de cuanto se razona en la sentencia de instancia y, en consecuencia, de la fundada impugnación que se expone en el escrito de interposición de la casación, en orden a la relevancia que pueda tener sobre el carácter de acto administrativo de trámite o definitivo que el plan no haya sido publicado.
La cuestión, por tanto, se resume en lo siguiente: si puede impugnarse en sede jurisdiccional, por las razones expuestas sobre la exigencia del informe previsto en el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , la aprobación de un plan general que ha sido comunicado a la Administración General del Estado pero que no ha sido publicado.
Ni que decir tiene que lo que se impugna, insistimos, no son las determinaciones sustantivas previstas en el plan, pendiente de publicación, sino, por el contrario, lo que se cuestiona es si debió de aprobarse un plan en los términos en que se hizo, es decir, cuando se aducen defectos relativos a su tramitación, concretamente respecto de la observancia de trámites preceptivos, es decir, si constan los informes exigidos legalmente.
Pues bien, ninguna trascendencia tiene sobre tal impugnación, en particular, ni sobre la diferenciación entre acto de trámite o definitivo, en general, que se haya procedido o no a la publicación del plan. Dicho de otro modo, el mismo acto de aprobación no puede tener la consideración de acto de trámite antes de publicación y definitivo tras ella. De modo que carece de relevancia en dicha diferenciación, en los términos que hemos expuesto en el fundamento quinto, que se haya o no publicado el plan. La publicación, en definitiva, es condición de eficacia pero no de validez del plan, como viene declarando esta Sala, de modo uniforme y con tal profusión que nos exime de cita expresa.
Se trata, por tanto, de categorías jurídicas muy diferentes, porque el acuerdo de aprobación puede ser válido pero puede no ser todavía eficaz si le falta la publicación, y la falta de ésta no comporta su invalidez, sino la imposibilidad de su ejecución, que es un efecto bien distinto. La falta de publicación del plan, por tanto, impide que la Administración imponga sus determinaciones mediante actos de ejecución a los ciudadanos, que podrán impugnar el acto de aplicación basándose precisamente en la falta de publicación del plan, pero no acarrea su invalidez, pues el juicio sobre esta tiene lugar por las causas previstas en el artículo 62 y 63 de la Ley 30/1992 .
La falta de publicación de la aprobación del plan o de sus determinaciones no convierte, en definitiva, a un acto definitivo en un acto de trámite, sino que supone que estamos ante un acto o disposición válida pero ineficaz, como se deduce de los artículos 52.1, respecto de las disposiciones general, y 57.2, en el caso de los actos, de la Ley 30/1992 .” (F.J.4).
“(…)En cualquier caso, la cuestión queda despejada desde el momento que el propio legislador valenciano ha dejado sentada con carácter general la aplicación de este precepto a la ordenación urbanística de la Comunidad autónoma. No cabe sostener – como pretende el Abogado de la Generalidad Valenciana- que el artículo 83.2 de la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de diciembre, cuando se remite a la tan citada disposición adicional 2a, 4o, de la Ley 13 /2003, lo hace sólo en cuanto afecta a las concesiones de obras públicas estatales. Al contrario, el tenor de este artículo 83.2 es claro en cuanto abarca con amplitud a los diversos campos y distintas competencias en que se desenvuelve la acción administrativa estatal, sin que haya base para defender una interpretación tan reduccionista como aquel pretende.
3o) El informe de la Confederación Hidrográfica es, pues, preceptivo , en cuanto que de necesaria obtención, según lo concordadamente dispuesto en los artículos que se han transcrito (hasta el punto de que su no elaboración en plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable); y es además vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica, porque así lo dispone la disposición adicional 2a de la Ley 13/2003 en relación con el artículo 83.3 de la Ley urbanística valenciana.” (F.J.7).
“(…)Por eso, el informe estatal sobre suficiencia de recursos hídricos, en cuanto se basa en valoraciones que se mueven en el ámbito de la competencia exclusiva estatal, es, sin ambages, vinculante.
Desde esta perspectiva, el artículo 15.3 de la Ley de Suelo estatal concuerda con la precitada disposición adicional 2a, 4a, de la Ley estatal 13/2003, pues lo que uno y otro precepto vienen a establecer, en definitiva, y en cuanto ahora interesa, es el carácter no ya determinante sino incluso vinculante del informe estatal, por más que no en todos sus extremos y consideraciones (es decir, de forma omnicomprensiva), sino en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado.” (F.J. 8).
“No cabe excluir la aplicabilidad de cuanto acabamos de razonar al presente caso so pretexto de que al mismo no le resultan aplicables, ratione temporis (en atención a las fechas de inicio y tramitación -en sus diferentes fases- del procedimiento para la aprobación del instrumento de planeamiento aquí concernido), las reformas del art. 25.4 de la Ley de Aguas estatal y del art. 19.2 de la autonómica valenciana 4/2004 del año 2005, sino que ha de tomarse en consideración la redacción inicial de una y otra Ley, lo que – se dice por la recurrida- tiene relevancia desde el momento que en esa redacción inicial se establecía un régimen de silencio positivo (a diferencia de la derivada de la reforma de 2005, que lo configura como negativo).
(…)Además, las dudas se disipan atendiendo a lo establecido en el artículo 19.2 de la Ley autonómica valenciana 4/2004 de 30 de junio, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, cuya aplicabilidad en su inicial redacción reconoce la propia Administración recurrida (pág. 12 de la contestación a la demanda), que establece en términos bien claros la exigibilidad de dicho informe, requiriendo incluso en esa inicial redacción que el mismo fuera “favorable”, o, lo que es lo mismo, vinculante.
(…)Empero, el argumento tampoco puede merecer acogida favorable en el sentido que propugna esta parte, por tres razones:
– primero, porque ese régimen jurídico de silencio positivo establecido en el art. 25.4 de la Ley de Aguas en su primera redacción debe entenderse corregido, ya antes de la reforma del precepto en 2005, por la tantas veces citada disposición adicional 2a, 4o, de la Ley estatal 13/2003, que exceptuaba del silencio positivo aquellos supuestos en que se viera afectado el dominio público de titularidad estatal;
– segundo, porque el artículo 19.2 de la ley autonómica establecía un plazo para la producción del silencio positivo de tres meses, que en este caso no se había cumplido a la fecha de aprobación del Acuerdo de aprobación del Plan, según se desprende de las propias manifestaciones de la Administración demandada, que en su escrito de contestación señala (pág. 21, in fine ) que “la última petición de informe a la Confederación, a la cual se adjunta el informe de SEASA, tiene entrada en dicho organismo el 23 de enero de 2007, es decir, casi tres meses antes de que la Comisión Territorial de Urbanismo adoptara el Acuerdo recurrido el 18 de abril de 2007”; de manera que cuando se dicta el Acuerdo impugnado en el proceso ese plazo de tres meses no había transcurrido, por lo que mal puede invocarse un silencio positivo que no podía existir;
y tercero, porque para que entre en juego la técnica del silencio positivo en relación con el informe de la Confederación Hidrográfica, resulta imprescindible que la Confederación se encuentre en condiciones de emitir ese informe por disponer de toda la información pertinente para formar su criterio, siendo carga que pesa sobre la Administración instructora del procedimiento de aprobación del Plan la de aportar a la Confederación toda esa documentación que esta considera razonablemente necesaria a tal efecto; cosa que no ocurrió en este caso, dado que, como también antes anotamos, la Confederación tan sólo recibió, al requerírsele ese informe “de convalidación” del precedente informe de la entidad SEASA, el propio informe de dicha entidad, sin más datos, lo que fue oportunamente puesto de manifiesto por la propia Confederación, que lejos de permanecer inactiva, contestó que no se encontraba en condiciones de emitir el informe solicitado, al carecer de datos imprescindibles para poder hacerlo.” (F.J. 9).
“Precisamente en torno al carácter vinculante del informe del Organismo de cuenca, la Administración demandada plantea una matización que debemos estudiar. Admite al fin y al cabo la Generalidad (pág. 33 de la contestación) que el informe de la Confederación Hidrográfica adquiere carácter vinculante en la medida que se limite a pronunciarse estrictamente sobre la inexistencia o insuficiencia de recursos hídricos asignables o la incompatibilidad de la asignación con las previsiones de los planes hidrológicos. En tal caso, reconoce la Administración autonómica, “el contenido del informe obliga a la Administración urbanística, que no podrá aprobar válidamente el Plan” . En cambio, sostiene la Generalidad, el informe no reviste carácter vinculante, más aún, se aparta ilegítimamente del ámbito que le es propio, si más allá del pronunciamiento sobre la existencia o suficiencia, física o fáctica, de recursos hídricos, pretende basar el juicio desfavorable en consideraciones referidas a la inexistencia de concesión u otro título de derecho inscrito respecto del caudal de agua que demanda la nueva actuación. En apoyo de esta distinción dialéctica, alega la demandada que si hay recursos hídricos disponibles, el informe de la Confederación debe ser favorable, y en tal supuesto no cabrá justificar el informe desfavorable en apreciaciones acerca de la inexistencia o inutilidad a los efectos pretendidos de los títulos de aprovechamientos invocados.
No podemos compartir este planteamiento. El bloque normativo antes transcrito establece que el informe de la Confederación Hidrográfica ha de versar sobre el aprovechamiento y disponibilidad de los recursos hídricos, y esa disponibilidad no puede verse circunscrita a la mera existencia física del recurso, sino también a su disponibilidad jurídica, pues, cuando se trata de verificar si existe o no agua para el desarrollo urbanístico pretendido, de nada sirve constatar que la hay si luego resulta que no es jurídicamente viable su obtención y aprovechamiento para el fin propuesto. En definitiva, el ámbito competencial de las Confederaciones Hidrográficas se extiende con toda legitimidad no sólo a la constatación técnica de la existencia del agua sino también a la ordenación jurídica de los títulos de aprovechamiento (de su obtención, disponibilidad y compatibilidad), y ambas cuestiones pueden y deben ser contempladas de forma inescindible, conjunta y armónica, cuando se trata de formar criterio sobre la disponibilidad de agua para la ordenación urbanística proyectada, de manera que no cabe atribuir carácter vinculante a una pero no a la otra.” (F.J. 12).
“En primer lugar, atendidas las circunstancias aquí concurrentes, resulta sorprendente que la Comisión Territorial de Urbanismo supeditase la aprobación del Plan a la obtención del informe de la Confederación Hidrográfica cuando ese informe ya existía, se había emitido y se había aportado a la Comisión, pronunciándose de forma clara y tajante en contra de la aprobación del Plan desde la perspectiva que le es propia (y eso a pesar de que la misma Confederación había reprochado la falta de remisión de todos los antecedentes necesarios para formar su criterio, no obstante lo cual indicó de todos modos, de forma rotunda, su parecer desfavorable a la aprobación del Plan). Teniendo ya la Comisión ese informe en su poder, no se alcanza a comprender qué otro informe de la Confederación echaba de menos y quería recabar.
Por lo demás, al margen de las circunstancias de este caso, ya hemos dejado anotado que la aprobación supeditada es realmente una aprobación definitiva, derivando de esta caracterización jurídica que no puede adoptarse sin el informe previo y favorable de la Confederación Hidrográfica, por lo que mal puede aceptarse que se prescinda de ese informe a la hora de aprobar el Plan mediante el artificio de diferir su obtención a un momento posterior. Como resulta del artículo 41 de la Ley autonómica valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística 6/1994, la aprobación supeditada es un cauce procedimental que permite aprobar los Planes urbanísticos cuando se aprecian reparos a esa aprobación definitiva, siempre y cuando esos reparos “son de alcance limitado y pueden subsanarse con una corrección técnica específica” . Pues bien, nos parece evidente que un trámite tan esencial como es el informe favorable de la Confederación no puede degradarse a tan modesto nivel, dado el carácter sustantivo y nuclear que reviste ese informe de cara a la aprobación del Plan. Al expresar esto no nos estamos situando en el plano de la interpretación y aplicación del Derecho autonómico, sino que traemos a colación la norma autonómica a fin de verificar si se han respetado o no las exigencias del Derecho estatal, consagradas en el artículo 25.4 de la ley de Aguas en relación con la disposición adicional segunda, apartado 4o, de la Ley 13/2003 .” (F.J. 13).
“Siendo, pues, claro que, en el supuesto enjuiciado, se aprobó un Plan de ordenación urbanística pese al informe desfavorable de la Confederación Hidrográfica, resulta evidente que el recurso contencioso-administrativo ha de prosperar en el sentido pretendido por el Abogado del Estado, esto es, en el de declarar la nulidad del Acuerdo, de 18 de abril de 2007, de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, por el que se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Enguera, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 , 68.1 b ), 70.2 , 71.1 a ) y 72.2 de la Ley de esta Jurisdicción .” (F.J. 14).
Comentario de la autora:
Esta sentencia es un ejemplo del Estado de Autonomías que tenemos en el que prevalecen las competencias estatales frente a las autonómicas. La sentencia realiza una interpretación extensa de los diferentes ítems planteados. Cabe decir que la argumentación expuesta no es, sin embargo, novedosa, en tanto que ya había tenido ocasión de plantear estos argumentos en sentencias previas, a las que se refiere. Se trata de sentencias bastante recientes, del año 2009, 2010, 2011 y, sobretodo, 2012. También se refiere a Sentencias del Tribunal Constitucional.
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