Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Ponente: Diego Córdoba Castroverde)
Autora: Dra. Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: ROJ STS 4631/2021- ECLI: ES: TS: 2021:4631
Temas Clave: Gestión de residuo. Principio proximidad. Igualdad.
Resumen:
La Sentencia comentada resuelve el recurso de casación número 4218/2019, interpuesto por mercantil, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 5 de abril de 2019, en el procedimiento ordinario 1364/2017, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución núm. 84/2017, de 24 de julio, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, en relación con la cláusula 30.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios del Servicio Vasco de Salud. Es parte recurrida el Servicio Vasco de Salud.
La demandante cuestiona, así, el criterio de adjudicación del contrato de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios del Servicio Vasco de Salud, relativo a la proximidad a la planta de gestión de residuos, de forma que las empresas prestadoras de estos servicios establecidas en la Comunidad Autónoma del País Vasco se veían favorecidas en la puntuación final. Para la demandante, esta cláusula vulnera el principio de igualdad de trato entre los licitadores y supone la introducción de una condición de arraigo territorial que no se justifica suficientemente en el principio de proximidad del art. 9 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos contaminados (en adelante, LR). Sobre esta oposición de principios, la demandante presenta recurso de casación considerando, en primer lugar, que se infringe el principio de proximidad de la LR, la Jurisprudencia que lo interpreta y el art. 16 de la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre, sobre residuos y por la que se derogan numerosas directivas, en la medida en que no es un principio aplicable al caso (entre otras cuestiones, por la naturaleza de los residuos que han de gestionarse, puesto que los residuos sanitarios se ajustan a las previsiones autonómicas, que no exigen, en el caso concreto, el cumplimiento del principio de proximidad; así como por el tipo de gestión al que se someten, que no pasa, a juicio de la demandante, por la eliminación, de acuerdo con el art. 8 de la LR). En segundo término, el recurso de casación plantea que el principio de proximidad no puede oponerse al principio de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores ya mencionado. Al respecto, la demandante considera infringidos numerosos preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), el art. 14 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y el art. 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía para la unidad de mercado, en el sentido de que la exigencia de la proximidad a las instalaciones de gestión supone un requisito discriminatorio para el acceso a la actividad económica.
Para la Sala de instancia, no cabía apreciar vulneración de la LR, ni de la Jurisprudencia aplicable. Antes al contrario, la especialidad del régimen jurídico de los “residuos sanitarios” considerados en el caso concreto (en particular, los del Grupo II y III, sujetos a eliminación) justifica una aplicación plena del principio de proximidad que, por otro lado, no se considera una condición de arraigo discriminatoria, pues no atiende a características subjetivas de los licitadores, sino que responde a un interés general vinculado a la tutela del medio ambiente (F.J.1).
Para el Tribunal Supremo, el punto de partida de la cuestión planteada se encuentra en la consideración del servicio al que se refiere el contrato cuya adjudicación se cuestiona (traslado y gestión de residuos para su eliminación), puesto que se encuentra sujeto a una legislación tan específica como es la aplicable a la gestión de los residuos. Del análisis del art. 16 de la Directiva citada y de numerosa Jurisprudencia del TJUE, el Tribunal considera de aplicación los principios de autosuficiencia y proximidad en lo relativo al traslado y tratamiento de residuos que han de eliminarse, en el sentido de que estos principios condicionan no sólo la planificación de las administraciones, sino, también, la actuación administrativa, incluyendo la contractual (F.J.2). En este sentido, sobre la base de Sentencias anteriores del Tribunal Supremo, se viene a insistir en la importancia del principio de proximidad, en tanto que ligado al principio de corrección de la contaminación en su origen.
Además, en relación con la posible vulneración del principio de igualdad de trato, el Tribunal se sitúa en línea con la consideración de la Sala de instancia, en el sentido de que la garantía de este principio no impide que se puedan incluir en las licitaciones cláusulas como la impugnada, pues ello es una forma de garantizar, a su vez, el interés general concretado en la protección del medio ambiente; además, no se aprecia que la puntuación otorgada a este criterio (de un 7%) pueda considerarse desproporcional (F.J.3). Se desestima, pues, el recurso de casación.
Destacamos los siguientes extractos:
“En definitiva, el art. 16 de la Directiva 2008/98/CE, de 19 de noviembre – al igual que ya lo hacia el art. 5 de la Directiva precedente 2006/12/CE- establece respecto de los residuos destinados a su eliminación la aplicación de los principios de autosuficiencia y proximidad en lo relativo al traslado y tratamiento de dichos residuos. Lo cual implica que tanto los planes de los Estados miembros como su actuación administrativa, incluyendo la contractual, deben fomentar la creación y utilización de una red que permita la eliminación de los residuos en las instalaciones más próximas. La jurisprudencia del TJUE así lo avala…
(…) si los Estados miembros han de planificar la existencia de sus instalaciones de eliminación de residuos para que estén lo más próximas posibles a los centros donde se producen y según el TJUE están autorizadas a regular o a organizar la gestión de los residuos a los que se refiere el artículo 16 de la Directiva 2008/98 de tal manera que sean tratados en la instalación adecuada más próxima, no puede entenderse que la introducción de un criterio de baremación en un proceso de adjudicación contractual de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa, y por lo tanto, prima la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo, pueda considerarse contraria al derecho comunitario.
Antes al contrario, queda amparada por el principio de proximidad recogido en la normativa de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y por las mismas razones no puede considerarse contraria a la Ley estatal 22/2011 de 28 de julio de residuos que en su artículo 9 recoge, en aplicación del derecho de la Unión Europea, los principios de autosuficiencia y proximidad en idénticos términos a los contemplados en la Directiva (F.J.2)”.
Y así se ha pronunciado también este Tribunal Supremo en su STS, Sección Quinta, nº 216/2017, de 9 de febrero (recurso núm. 108/2016) afirmando «resulta importante destacar que la ley estatal establece que los traslados de residuos destinados a la eliminación, así como los traslados de residuos domésticos mezclados destinados a la valorización, deberán llevarse a cabo teniendo en cuenta los principios de autosuficiencia y proximidad. En otras palabras: la nueva Ley restringe la facultad de las comunidades para poner limitaciones al libre traslado de residuos entre comunidades autónomas únicamente para los residuos destinados a la eliminación (cualquiera que sea su naturaleza) y para los residuos domésticos mezclados (es decir, los no provenientes de recogida selectiva) destinados a la valorización, que se sujetarán en todo caso a los citados principios de autosuficiencia y proximidad. …. En definitiva, el principio de proximidad es uno de los principios que gobierna la gestión de los residuos y está directamente relacionado con el principio de corrección de la contaminación en su origen, pero debe compatibilizarse en determinados casos con la prioridad de la valorización como vía de gestión, por lo que, para fomentar la valorización la normativa vigente establece que el principio de proximidad no se aplica a los residuos destinados a valorización, distintos de los residuos mezclados procedentes de los hogares», (F.J.2 in fine)”.
“En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada debe afirmarse que la utilización de un criterio de baremación en un proceso de adjudicación contractual de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa, y por lo tanto prima, la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo, no puede considerarse contrario al derecho comunitario. Antes, al contrario, queda amparado por el principio de proximidad recogido en la normativa de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en la normativa nacional, sin que se aprecie vulneración del principio de igualdad y no discriminación (F.J.4)”.
Comentario de la Autora:
La Sentencia seleccionada en esta ocasión puede considerarse un ejemplo de la consolidación del mandato constitucional del art. 45.2, en cuya virtud los poderes públicos deben garantizar la utilización racional de los recursos naturales, pues tanto la Administración demandada, a través de su actividad contractual, como los Tribunales implicados proceden a dar carta de naturaleza a una obligación clara de tutela del bien jurídico medio ambiente. Desde esta perspectiva, es destacable la contundencia y claridad con la que la Sentencia compatibiliza el principio de proximidad de la LR y la igualdad de trato de los licitadores.
De otra parte, la Sentencia también tiene el valor de evidenciar la peculiaridad y dificultad de aplicar la legislación de residuos, en la medida en que se trata de un ámbito en el que lo económico y lo ambiental deben necesariamente entenderse. Y en este sentido, la Sentencia permite afianzar la operatividad del principio de proximidad cuando de las instalaciones de eliminación se trata. El proyecto de Ley de Residuos y Suelos Contaminados para una economía circular (BOCG núm. 57-6, de 13 de enero) recoge, en cierto modo este planteamiento, pues a la redacción más o menos equivalente del actual art. 9 LR, añade un nuevo apartado tercero al art. 9, en el que se exige el principio de proximidad para residuos no contemplados en el apartado 1 (residuos domésticos urbanos) sujetos a operaciones de valorización.
